作者：席月民
节选自作者论文民商事案件二审改判权的行使及其审视
转自：中国法学网
目前而言，我国民事二审案件在改判时并非没有规则可依，只是相应的规则存在一定的抵触与模糊之处，需要在改判标准上进一步细化，从正反两方面增强其可操作性与可判断性，避免改判权被那些别有用心的法官所“滥用”。
其一，从反面规定看，必须坚持二审改判不能超出上诉请求范围。我国《民事诉讼法》第168条明确规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”这一规定明确了二审法院审理上诉案件时的具体审查范围，而且这一范围受到了当事人上诉请求的严格限制。应该说，这样规定是合理的、科学的，充分体现了民事案件“不告不理”和当事人处分的原则。然而，最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第35条规定，“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第323条也规定，“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”上述司法解释虽然重审二审法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，并明确当事人没有提出请求的不予审查，但均增加了但书规定，使二审法院的审查范围事实上超出了当事人的上诉请求。这与《民事诉讼法》的规定明显发生抵触。这种抵触极易造成理解上的分歧，使得最高法院的规定僭越了法律的既有规定，从而为不当滥用二审改判权提供种种借口。按照司法解释的规定，二审改判权的行使在司法实践中很容易被一些别有用心的法官不当滥用，只要二审法官提出一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益和他人利益即可。这样做，表面上有利于维护法律的禁止性规定效力，保护国家利益、社会公共利益和他人利益，但事实上构成了对《民事诉讼法》的越权修改，因此缺乏合法性基础。对于二审法院和法官而言，还是应该严格执行《民事诉讼法》的现行规定。
其二，从正面规定看，对于法定改判案件，应当增加新的适用情形。如何在我国现行审级制度下有效平衡纠纷解决与规则治理的关系，如何强化二审的业务指导甚至审判监督，需要在二审改判的标准问题上进行规则续造，使二审法院在社会关注的大案要案中凝聚更多的社会道德与法律共识。目前而言，按照我国《民事诉讼法》第170条规定，“依法改判” 的法定事由包括一审判决认定事实错误、一审判决适用法律错误以及一审判决认定基本事实不清但二审已查清事实这三种情形。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第335条规定，后一种情形中的基本事实是指用以确定当事人主体资格、案件性质、民事权利义务等对原判决、裁定的结果有实质性影响的事实。从审判实践看，二审改判的上述适用情形主要限于：一是二审有新证据。即二审中发现新证据足以推翻原判决的，应根据新证据依法予以改判。对新证据的理解，应限制在原一审判决送达后新发现的原审举证不能的证据。必须强调的是，该新证据必须能够有效对抗或否定原证据，必须能证明原判决在认定案件事实方面确实是错误的。二是二审在一审基本事实不清的情况下发现主要证据。即原判决认定事实不清，主要证据不足，影响案件处理结果的，二审在发现主要证据并查清事实后依法改判。对所谓主要证据的把握，应限制在证明当事人主体资格的证据，对案件当事人之间的法律关系定性以及民事权利义务的分配等起到关键作用的定案依据。三是一审判决适用法律确有错误导致错判。这里的适用法律确有错误，主要是指确定案件性质的法律适用错误、引用法条错误以及违反法律溯及力规定等。这主要表现为，应当适用甲法律而适用了乙法律，应当适用A条文而适用了B条文，应当适用特别法而适用了一般法，所适用的法律违反了溯及力规定等。如新法没有溯及力而适用了新法，新法有溯及力而适用了旧法，适用已失效或者未生效的法律、法规等。比较有意思的是，在庄胜与信达案中，二审法院在改判时把该案案由由股权转让合同纠纷改为合同纠纷，在法律适用上采用了一般法而不是特别法来处理该案，与一审判决形成鲜明对比，这一点引起了法学界的广泛质疑和讨论。质疑意见认为，二审法院将案由从“股权转让合同纠纷”改为“合同纠纷”是错误的，是以民法代替商法，不符合特别法优先于普通法的法律适用原则。这从一个侧面为二审改判的正当性判断提供了生动例子。
这里想讨论的是另一个问题。对于一审法官在审理案件时有受贿、徇私舞弊、枉法裁判等行为的，二审应否改判法律规定并不明确。从审判实践看, 面对由诉讼人以及潜在诉讼人调动起来的各种可以相互转化的、官方的、舆论的和学界的压力, 法官或法院常常很难严格依法办事。由于这种情形严重影响了一审判决的公正性，因此应该纳入改判适用的法定情形。只是在认定一审法官有受贿、徇私舞弊、枉法裁判等行为时，需要经过有关组织查证属实才能依法改判。换言之，这类行为必须是一审法官在审理该案件过程中发生的，而且已经查证属实并被追究了刑事责任或受到了党纪、政纪处分。公正司法的必要条件之一是法院和法官要保持独立性, 尽可能少地受制于各种各样的社会压力和影响。为了维护司法的权威性和正当性, 确实又必须有相应的制度措施用以防止法官腐败，或分担法官面临的社会压力，因此这看似是一种悖论，但从法官的自由裁量权看，还是应该受到必要的制约，并将其列入二审改判适用的新情形。
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