兰考县人民法院 赵西雷
基本案情：2012年4至5月份，某乡小学数学教师，利用教学之便和教师的特殊身份，以辅导学习、让帮助改卷子为由，将任课班级的女学生单独叫至自己的办公室内，对5名13岁上下年纪的女学生多次强行进行猥亵。并致其中一名女学生王某处女膜损伤。王某的家人发现后报案。
案件庭审调查阶段，被告人的辩护律师出示了除王某之外另4名被害人的律师调查笔录，以及其中3名被害人手写的证明材料。调查笔录、证明材料内容大致相同，即4名被害人全部否定了之前侦查机关询问时陈述的遭受猥亵的事实。辩护律师并当庭对侦查人员询问被害人的程序提出质疑，认为均系一人询问并制作笔录，且被害人的监护人均不再场，甚至都否认有第三人在场。
辩护律师所出示的这些证据材料，表现出4名被害人就同一事实向侦查机关及律师所作的陈述，出现了反复，给案件审理造成了障碍。
笔者认为，被告人辩护律师所当庭出示的这些证明材料，涉及到一下四个方面的问题：
一是辩护律师向被害人调查取证，是否得到了法定部门的准许。
根据我国《刑事诉讼法》和相关的司法解释，自公安机关采取强制措施之日起，犯罪嫌疑人就可以聘请律师作自己的辩护人，为其提供法律帮助；在审查起诉后，犯罪嫌疑人（被告人）有权聘请律师为其提供刑事辩护以及代理相关的刑事附带民事诉讼。但根据法律规定，辩护律师接触刑事案件的被害人，应当经过人民检察院或人民法院的许可。在庭审及审查本案卷宗材料中，没有发现检察院或者法院的《准许律师调查书》。本案中，该律师的行为就违反了刑事诉讼法与律师工作规范的规定。
二是辩护律师未经许可收集的证据是否具法律效力。
刑事案件证据，决定一个人罪与非罪、罪重罪轻乃至生与死。侦查机关依职权调查取证，为被告人定罪量刑提供证据。而辩护律师收集的证据，常常与侦查机关的证据有一定冲突也不足为奇。
本案中，辩护律师未经许可，分别私下约见5名被害人中的4名被害人，并制作了调查询问笔录。更为重要的是，4名未成年被害人，均推翻了原先在侦查机关询问时所作的遭受被告人猥亵的陈述。
修改后的《刑事诉讼法》规定了非法证据排除原则，要求证据的来源必须合法。非法证据是指因不符合法定形式或取得的程序违法而不具有可采性的证据材料。本案中在未征得检察院、法院许可的情况下，辩护律师私自向被害人调查取证，属于程序违法，且所制作笔录不完整、内容不具客观性，不应作为有效证据采信。
三是辩护律师向受性侵害被害人取证存在弊端。
刑事案件中，尤其是性侵害案件，被害人身心健康和人格尊严方面受到的伤害，其影响是终生的、无法估量的。被告人与被害人之间的矛盾对立也更为强烈和不宜化解。而另一方面，受传统观念和社会舆论等的压力，被害人在痛苦的煎熬中，为了“遮丑避羞”，会刻意逃避，违心做出一些错误的选择，使该类案件审理出现不应有的局面。在诉讼中，辩护律师受被告人的委托，为被告人提供有偿法律服务，个别律师出于利益的考虑，可能会以其律师身份，打擦边球，从被害人处打开缺口，想方设法为被告人开脱，以达到对被告人减轻、从轻或者免于刑事处罚的目的。
本案中，5名被害人均是13岁左右的未成年学生，受到老师猥亵是很见不得人的“丑事”。有的尽管受害严重，一些家长顾于孩子的前途、名声，有意撇清，努力还孩子“清白”。而持有这种心态的家长和被害人，在面对被告人辩护律师的询问时，会认为是为自己挽回面子的一次机会，很容易做出违背事实的证言证词，其结果被害人仿佛换回了面子，实质上正好契合了辩护律师为被告人“洗罪”的意图。
辩护律师向受性侵害被害人取证，致被害人屈服于某种隐形的压力违背事实做虚假陈述，是对被害人心灵的二次伤害，不利于被害人权益的保护，客观上也妨害了人民法院对案件的公正审理。
四是辩护律师非法取证的法律后果。
在侦查阶段，律师有法律咨询权，无调查取证权。在审查起诉阶段、审判阶段，必须人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人同意，辩护律师才能向被害人调查取证。本案中，辩护律师未经司法机关许可，擅自调查被害人，并导致被害人推翻了在侦查阶段的陈述，妨害了刑事诉讼的正常进行。我国《刑事诉讼法》及《律师法》等对律师提供虚假证据、隐瞒重要事实或者威胁、利诱他人提供虚假证据、隐瞒重要事实的行为都有明确界定。触犯刑律者将面临被吊销律师执业证书或被追究刑责。
综上，笔者认为，辩护律师向被害人取证的法律许可值得商榷。在现行法律制度下，我们首先要肯定这一法律制度对促进公正司法，避免冤假错案的正面作用。同时也要看到，个别辩护律师为达到某种目的，利用这一规定通过向被害人调查取证，违背事实与法律竭力为被告人脱罪的行为，给司法公正带来的不利影响。人为导致错案、错判，危害的是司法的公信力和公正性。建议司法机关结合案情严格把关，审慎批准辩护律师的申请，避免为社会稳定埋下隐患。
结合本案，合议庭在审查案件时，除了要做到对证据的全面把握外，还要依法审查核实一些非法证据背后的违法行为，查清事实真相，做出公正判决。
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