公司设立之后发起人对债权人责任的思考

——《公司法司法解释三》第2条检讨

云闯律师

我国《公司法》对参与设立公司的主体根据公司不同类型作出不同的区分，在有限责任公司一章称之为“设立时的股东”，在股份公司一章中称之为“发起人”。考虑到两类公司设立过程均存在持续性，法律应对设立过程中所涉各方主体的利益作出平衡，故最高人民法院《关于适用<中华人民共和国公司>若干问题的规定（三）》（简称《公司法司法解释（三）》）对于发起人的概念作扩大解释，使之及于有限公司设立时的股东。有限公司如设立失败，对于公司设立过程中所产生的债务直接扩张适用《公司法》第94条的规定，课予设立时全体股东承担连带责任一般认为具有正当性。唯公司如已依法设立，发起人对于债权人之债务究竟应承担何种责任，《公司法》并无条文规定。《公司法司法解释（三）》第二条、第三条对此予以规定：发起人以自己名义为公司设立缔结相关契约，司法解释赋予相对方以选择权。如发起人以设立中公司的名义缔结相关契约，则公司设立后，自然承接相应权利义务。但发起人以设立中公司的名义缔结契约，谋求私利的，公司得在相对方非善意的情况下，据此抗辩而免除其责任。

依照《公司法司法解释三》第2条第1款的规定，发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人有权基于合同相对性主张发起人个人承担合同责任。同时，如果公司成立后对合同予以承认或者已经实际享有合同权利、履行合同义务，相对人也可以请求公司承担责任。从司法解释的规定来看，在发起人以自己名义签订合同的情况下，合同相对人有选择权。正是基于此，在一些案件中，法院判决认为：“原告登峰公司仍享有选择权，有权要求被告XX（发起人个人）承担房屋租赁合同中的义务。”笔者难以上述法院判决观点。

1、发起人在公司设立后当然转化为公司股东，受有限责任保护

揆诸法理，公司依法设立取得营业执照后，即具有独立法人资格；此时，有限公司认缴出资者即当然转化为公司股东。依照《公司法》第三条第二款“有限责任公司的股东以其认缴的出资为限对公司承担责任”之规定，此际，司法解释所赋予得相对人选择权与股东有限责任之间存在一定的冲突。

尽管现代公司法简化了公司设立过程，但毋庸置疑的是，公司设立仍需经过必要的法律程序；如制订公司章程、认缴出资等。在公司设立过程中，发起人系设立中公司具体事务的承办者，其地位依法理系属“设立中公司的法律机关”。依照台湾地区“公司法”第8条的规定，“股份有限公司之发起人、监察人、检查人、重整人或重整监督人，在执行职务范围内，亦为公司负责人。”台湾地区“最高法院”1983年台上字第2127号判决认为：“……公司于设立前，由发起人为设立中之公司所为之行为，发生之权利义务，自公司设立登记以后，应归公司行使及负担。”一旦公司依法设立之后，发起人即自动转化为公司的股东。此时，应受有限责任的保护。

关于设立中公司的法律地位，台湾地区理论及实务界采“同一体说”。认为“发起人为设立中公司之机关，而设立中公司乃是即将成立公司之前身，犹如自然人之胎儿，两者间在实质上属于同一个体……设立阶段时之法律关系，在效果上即是属于成立后公司之法律关系。”

台湾地区“最高法院”1999年度台上字第2619号民事判决亦认同上述观点，其裁判要旨谓：“依照同一体说之见解，设立中公司与成立后公司属于同一体，因此设立中公司之法律关系即系成立后公司之法律关系。申言之，发起人以设立中公司之执行及代表机关所为有关设立之必要行为，其法律效果，于公司成立时，当然归属于公司。”上述观点，已被台湾地区“最高法院”此后一系列判决所延续，已然成为理论与实务界通说。

2、债权人保护与股东有限责任二者的平衡

作者认为，《公司法司法解释（三）》第2条赋予债权人的选择权，其立法本意是对于债权人进行保护。毕竟，与债权人签订合同的主体是发起人个人。基于合同相对性，债权人自然可以选择以发起人为被告追究相应的责任。结合司法实务中的情况，发起人个人被追究责任的情况，绝大部分都是涉及到厂房租金。于是乎，法律问题演变成合同相对性与股东有限责任两个法律原则何者优先的问题。实践远比单纯的理论推理要复杂。一般来说，在公司设立后，房租往往以公司名义支付，尽管为设立公司签订的租房协议是以发起人个人名义签订的。出租方接受公司支付房租的事实是否可以推定为双方已经就合同主体、缔约对象进行了变更，自然应当考量。再者，公司设立后，往往会悬挂公司标识，兴建公司门楼等标志，此时再说债权人（厂房出租方）不知道房屋租赁方为公司，恐怕只能是解合同相对性进行教条式地理解了。当然，如果作为股东的发起人存在出资不足等问题，则应由股东出资责任进行调整，而不再表现为发起人责任了。

3、深石原则的启示

深石原则所引发的衡平居次理论在发起人责任中可以进行有效地参照。股东债权人劣后于普通债权人可以成为债权平等保护的例外。但是，并非股东债权人当然列后于普通债权人。如果股东没有操纵公司、对公司形成实质性的干预、控制，股东债权人也可以和普通债权人同等受偿。从绝对居次到衡平居次本身就是法律的一大进步。

因此，作者认为《公司法司法解释（三）》过度保护债权人的利益，不适当地加重了发起人责任，有失偏颇。特别是在公司成立数年之后，债权人接受公司支付的房租又反过来根据合同相对性原则主张发起人责任，与股东有限责任原则形成冲突。此时，不应该将选择权完全赋予债权人，而使已经成为公司股东的债权人陷入随时可能被追索的境地，使之免收有限责任的保护。

云闯律师，江苏漫修律师事务所公司法业务委员会主任、姑苏区律师协会公司金融证券业务委员会主任，著有《公司法司法实务与办案指引》（2014年法律出版社出版）一书。