没有动过离婚念头的人，很可能会觉得：通过离婚协议为个人财产指定继承人，这行为本身就挺怪异的。去公证处办理遗嘱公证才二百多块成本，效力等级高，合法性又有保证，为什么非要试图在离婚协议里面“立遗嘱”呢？经历过离婚实质性谈判阶段的人自然懂得，中国人的离婚，从来都是全方位一揽子整体性解决方案：“我是否答应和你协议离婚”和“你是否同意把抚养权给我”密不可分；“你是否同意把抚养权给我”和“我是否愿意把房产给你”密不可分；“我是否愿意把房产给你”又和“你不幸去世后是否把房产留给我们的孩子继承”密不可分……总之，在很多当事人的眼里，离婚就是要把你和我之间所有一切彻底的清算，离婚协议就是这最后的清算文件。因此，部分离婚当事人对在离婚协议里面“立遗嘱”有着天然的需求。问题来了，通过离婚协议为个人财产指定继承人，相关条款能被认定为合法有效的遗嘱吗？
根据《中华人民共和国继承法》第十七条的规定，遗嘱的形式有以下五种：1.公证遗嘱，指遗嘱人经公证机关办理的遗嘱。经过公证的遗嘱具有很强的证据效力和证明效力。2.自书遗嘱，指遗嘱人自己书写的遗嘱。自书遗嘱应由遗嘱人亲笔书写、签名，注明年月日。3.代书遗嘱，指由他人代笔书写的遗嘱。代书遗嘱应由两名以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年月日，并由代书人、其他在场见证人和遗嘱人在代书遗嘱上签名。4.录音遗嘱，指由录音设备录制下来的遗嘱人口授的遗嘱。录音遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。5.口头遗嘱，指由遗嘱人口头表达、不以任何方式记载的遗嘱。遗嘱人只能在危急的情况下才可以立口头遗嘱，且应有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或录音形式立遗嘱的，应当用书面形式或录音形式立遗嘱，所立口头遗嘱无效。问题是，如果承认通过离婚协议为个人财产指定继承人属于“遗嘱”，那属于上述遗嘱的哪一种的？自书遗嘱呢？自书遗嘱应由遗嘱人亲笔书写、签名，注明年月日。离婚协议具备“签名”和“日期条件”等条件，但绝大部分是打印件，不具备“遗嘱人亲笔书写”。这是否意味着离婚协议中的遗嘱性质条款一定不能被认定为自书遗嘱？考虑到《继承法》颁布时电脑还未普及，没有对打印遗嘱的法律性质以及法律效力作出明确的规定，司法解释也没有相关指导性意见。但随着科技的发展人们书写习惯越来越倾向于使用电脑打印的方式，甚至在年轻人的观念中，打印并签字就是“自书”。法律实践中，关于打印遗嘱的形式类型一直存在激烈的争议，该争议背后是打印遗嘱效力之争。大多数观点认为，确有证据证明该遗嘱系遗嘱人亲自打印的，可视为“亲笔书写”，认定为自书遗嘱。如此，如果离婚协议不是遗嘱人亲笔书写，又不是遗嘱人亲自打印的话，它似乎不符合自书遗嘱形式条件。代书遗嘱呢？代书遗嘱要求两名以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年月日，并由代书人、其他在场见证人和遗嘱人在代书遗嘱上签名。另外，根据《继承法》第十八条规定，无行为能力人、限制行为能力人，继承人、受遗赠人，与继承人、受遗赠人有利害关系的人不得作为遗嘱见证人。显然，离婚协议中的“遗嘱性质”条款也不符合代书遗嘱的形式条件。根据2018年6月11日，北京高院发布的《关于审理继承纠纷案件若干疑难问题的解答》第十八条的规定，继承案件中当事人以打印遗嘱系被继承人自己制作为由请求确认打印遗嘱为有效自书遗嘱的，人民法院不予支持。但确有达到排除合理怀疑程度的证据表明打印遗嘱由被继承人全程制作完成，并具备自书遗嘱形式要件的，可认定为有效自书遗嘱。打印遗嘱由被继承人以外的人制作的，应符合法律规定的代书遗嘱形式要件。可见，一般情况下，通过离婚协议为个人财产指定继承人不符合遗嘱的任何一种法定形式。问题是：如此逻辑，在离婚协议中“立遗嘱”不就必然无效了吗？
观点一：离婚协议由离婚双方经民政部门进行登记备案，应视为是“立遗嘱人”真实意思的表示，没有相反证据证明该协议为无效协议的，应按照自书遗嘱对待。该观点的主要法律依据是《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国继承法若干问题的意见》第40条规定。该条款规定公民在遗书中涉及死后个人财产处分的内容，确为死者真实意思的表示，有本人签名并注明了年、月、日，又无相反证据的，可按自书遗嘱对待。案例1.河北省邯郸市中级人民法院（2016）冀04民终4744号 石某1与石某2继承纠纷二审案件。一审法院认为：一审法院认为，根据《中华人民共和国物权法》第三十九条规定：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”《中华人民共和国继承法》第十六条规定，“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。”本案中，被继承人石书朝生前在四季青常谢庄村东街9条3号内1号宅基地建造房屋，并在与李某离婚时与李某约定“家中财产均由石某1继承”是对自己财产的处分，被告石某2对该离婚协议书亦不持异议，故原告石某1要求继承位于丛台区常谢庄东街9条3号内1号的房屋，予以支持。石某2上诉事实与理由：石书朝与李某离婚协议是对财产的处分，不能作为遗嘱来认定。该协议内容不真实，将财产分给即将抛弃自己的人，不符合常理。且协议内容与签名不是同一人书写，作为代书遗嘱应有两个以上见证人，该代书遗嘱不符合法定形式要件。根据相关规定，该遗嘱不应认定有效。根据《最高人民法院研究室〈关于代书遗嘱虽不符合法定形式要件但确系遗嘱人真实意思表示能否认定有效的请示〉》规定，不符合法定形式要件的代书遗嘱不应认定为有效。二审法院认为：关于石书朝在离婚协议中处理财产的行为是否合法有效的问题，离婚协议中关于对本人去世后财产的处分，应视为遗嘱，根据《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国继承法若干问题的意见》第40条规定，公民在遗书中涉及死后个人财产处分的内容，确为死者真实意思的表示，有本人签名并注明了年、月、日，又无相反证据的，可按自书遗嘱对待。本案中，离婚协议上有石书朝签名，且该离婚协议由离婚双方去民政部门进行登记备案，应视为是石书朝真实意思的表示，上诉人并没有相反证据证明该协议为无效协议，故应按照自书遗嘱对待。原审对此认定并无不当。案例2.象山县人民法院（2014）甬象石民初字第210号 陈某与姚某遗嘱继承纠纷一审案件。法院认为，陈国防在离婚协议书中确定其享有的50%房屋产权份额由原告继承，离婚协议书的该部分内容具有遗嘱性质。离婚协议书系陈国防生前的真实意思表示，经婚姻登记管理机关备案，合法有效，现无相反证据推翻离婚协议书中的有关遗嘱内容，故离婚协议书中的遗嘱条款具有法律效力。鉴此，陈国防死亡后，陈国防享有的50%房屋产权份额的继承应当按照陈国防遗嘱意见办理，即由原告继承所有。
观点二：双方打印后签字的《离婚协议》不符合自书遗嘱、代书遗嘱等遗嘱的形式要件，不能被认定为合法有效的遗嘱。案例3.北京市第二中级人民法院 （2019）京02民终12850号 高某与赢某等法定继承纠纷二审案件。一审法院认为：本案中赢某提交的《离婚协议》是否能作为遗嘱系双方争议焦点。该协议不能作为高某3的遗嘱，首先，就形式来说，该协议不符合自书遗嘱、代书遗嘱等遗嘱的形式要件。其次，就协议的内容来说，该协议的标题为离婚协议，系双方为解除婚姻关系而订立，但是双方并未履行解除婚姻关系的手续；第三，根据赢某所述，该协议形成于其与高某3离婚诉讼之前，双方在离婚诉讼时并未就协议约定进行陈述，且双方在庭审中均对某某号房屋的分割问题进行了陈述，均表示同意分割。故对赢某、高某主张上述《离婚协议》系遗嘱的答辩意见不予采纳。高某的上诉理由为：涉案《离婚协议》中赢某与高某3就涉案房屋的继承问题进行了明确约定，在实质要件上符合遗嘱的意思表示，属于共同遗嘱，当属有效，在高某3去世后应以该遗嘱处理涉案房屋的继承问题。该协议约定了协议双方去世后财产的处理意见，与离婚诉讼中双方的财产分割意见并无交集，而且该离婚诉讼中双方的财产分割意见最终也未能达成一致，且该离婚诉讼也因高某3去世而终结。因此，本案涉案房屋的继承问题应按涉案具有共同遗嘱性质的该协议的约定处理，一审就涉案房屋以法定继承的认定和处理均错误。二审法院认为：本案的焦点问题是赢某提交的《离婚协议》是否应为遗嘱问题。该协议名为《离婚协议》，故形式上不符合自书遗嘱、代书遗嘱等遗嘱的形式要件。该协议的内容系双方为解除婚姻关系而订立，但是双方并未履行解除婚姻关系的手续。此外，根据赢某所述，该协议形成于其与高某3离婚诉讼之前，但双方在离婚诉讼时并未就协议约定进行陈述，且双方在该案审理中均对某某号房屋的分割问题进行了陈述，均表示同意分割。因此，一审法院对赢某、高某主张上述《离婚协议》系遗嘱的答辩意见不予采纳，无不妥，本院对此予以确认。
- 三、通过离婚协议立“遗嘱”，应当如何防范“遗嘱无效”风险？
首先，通过离婚协议“立遗嘱”本身就必然伴随着效力上的瑕疵，这种方式“立遗嘱”本身就很有争议，也可能会导致无效。其次，司法实践中，很多法院认可通过离婚协议“立遗嘱”的自书遗嘱效力，但仍有一定的形式要求。《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国继承法若干问题的意见》第40条规定，认为通过离婚协议“立遗嘱”属于在遗书中涉及死后个人财产处分的内容，只要确为死者真实意思的表示，有本人签名并注明了年、月、日，又无相反证据的，可按自书遗嘱对待。因此，除了本人签订注明年、月、日是必要条件，有证据证明“确为死者真实意思表示”也非常关键，比如该离婚协议经公证机构公证或经婚姻登记处备案。2.防范因“遗嘱订立人无权处分”导致遗的无效或部分无效。根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第三十八条规定，遗嘱人以遗嘱处分了属于国家、集体或他人所有的财产，遗嘱的这部分，应认定为无效。实践中，较为常见的有两种情形：一是遗嘱订立人处分与配偶的共同财产。二是，作为大股东的民营企业家把公司当作自己的个人财产在遗嘱中予以处置。因此，在离婚协议中“立遗嘱”应当先分割夫妻共同财产，然后再就归属本人部分“立遗嘱”；另外，在离婚协议中分得股权的一方处分股权的，切记混淆公司股权和公司财产或公司经营权。3.防范因“遗嘱间冲突”导致的无效。
根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第四十二条的规定，遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱，其中有公证遗嘱的，以最后所立公证遗嘱为准；没有公证遗嘱的，以最后所立的遗嘱为准。
因此，千万不要以为在离婚协议中让对方“立遗嘱”就可以高枕无忧了。由于遗嘱是单方法律行为，且在遗嘱发生效力之前，遗嘱人可以变更或撤销其订立的遗嘱，实践中一个人订立多个且形式多样的遗嘱的情形在实践中并不少见。如果立遗嘱人在这之后又新立合法有效的遗嘱，且后立遗嘱与离婚协议中的规定冲突的，离婚协议中的“遗嘱”内容会因与最后所立遗嘱冲突而无效。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第五条的规定，被继承人生前与他人订有遗赠扶养协议，同时又立有遗嘱的，继承开始后，如果遗赠扶养协议与遗嘱没有抵触，遗产分别按协议和遗嘱处理；如果有抵触，按协议处理，与协议抵触的遗嘱全部或部分无效。其实很简单，虽然离婚协议是一揽子解决方案，当事人也可以按照自己的意愿在离婚协议中“立遗嘱”，但花上二百再去立一份内容不冲突的公证遗嘱，就可以防范大部分的风险。就没有对继承人或被遗赠人一方而言百分之百的保险措施吗？如果不寻求赠与之类的办法，就遗嘱这块来讲，确实没有对继承人或被遗赠人一方而言百分之百的保险措施。且，我认为：没有就对了。毕竟处置自身财产在本人去世后的归属是法律赋予立遗嘱人的权利，立遗嘱人有权改变自己的意愿。
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