33. 法律对经济关系的调整。
33.1调整经济的法和“经济法
33.1.1法律对经济关系的调整阶段
法律的调整对象是社会关系，因此从法学视角来界定经济，“经济”就是指人们围绕社会物质财富的生产/交换。分配和消费过程所进行的备种社会关系的总和调整经济是法律的一项重要功能。
从历史的角度来看，法律对经济关系的调整经历了三个阶段：
第一阶段：在奴隶制社会和封建社会，诸法合一，刑法和民法不分
第二阶段：封建社会末期和自由资本主义阶段，法律进入大分化、大发展时期，这时期起主导作用的是民商法
第三阶段：当代社会，民法商法、经济法共同对经济关系进行调整，同时，环境保护法、社会保障法等也成为调整经济关系的辅助性法律部门。
33.1.2经济法与调整经济的法
经济法”和“调整经济的法”是两个不同的概念
1经济法：规范民事活动，调整平等主体之间的人身关系和财产关系如物权、债权、知识产权、婚姻等
经济法是与民法、商法、行政法、刑法等部门法并列的一个法律部门，是现代法律体系的一个重要组成部分。
商法：规范商事活动，包括公司、证券、破产保险等法律规范
2调整经济的法：是调整各种经济关系的法律规范的总体既包括民法、商法，也包括经济法，既包括调整国内经济关系的法，也包括调整国经济关系的国际私法和国际经济法，它是一国所有调整经济关系的法律规范的总和。
33.2调整社会主义市场经济的法津体系
33.2.1调整社会主义市场经济的法律体系
现代市场经济是混合经济，是市场力量与政府干预力量综合作用的经济形态，但市场发挥着对资源配置的决定性作用。法律对市场经济的调整，表现为多个法律部门的综合运用、协调作用。
调整社会主义市场经济的法律体系包括三个层次：
民商法；经济法：其他法律部门。
1.民商法
在对市场经济进行规则的法律体系中，民商法敖处于基本法的地位。民法是市场经济基本法，商法主要调整市场力量发挥作用的经济领域。
【市场】
市场主体：市场主体能够作为独立的，能动的主体进入市场
主体占有生产资料：人类要进行物质资料的生产，首先要完成人与生产资料的结合
主体之间进行各种交易
主体履行义务行使权利：责任的存在，才能督促义务人履行义务，保障权利人权利的实现
①民事主体制度为市场经济缔造平等、独立和具备自由交易资格的市场主体。商法中的合伙企业法、公司法、外商投资法、破产法进一步对市场主体予以构造、规范和保护。
②人对财产的支配关系，在法律上表现物权法律制度，知识产权法律制度作为调整无形的智力成果的支配关系的法律制度，也属于调整财产支配关系的范围。物权法律制度和知识产权法律制度通过调整各种社会物质财富的归属和利用关系，直接影响社会生产的过程和社会经济结构。
③合同法律制度为市场中各种财货与服务交易提供法律保障。商法中的票据法、证券法、海商法、保险法等进一步对市场交易进行规范。
④民法借助违约责任、侵权责任制度为市场主体善意行使权利和履行义务提供保障。
2.经济法
经济法与民商法办调互补,构成现代市场经济社会调整经济关系的两大法律体系。
经济法的调整对象主要是国家对市场经济进行宏观调控所形成的法律关系。
经济法包含：反不正当竞争法律制度、反垄断法律制度、消费者权益保护法律制度、产品质量法律制度等
3.其他法律部门
劳动和社会保障法、自然资源与环境保护法
在最为广泛的意义上，对市场经济的法律调整：
【包括】宪法、刑法、行政法、诉讼法等整个有中国特色社会主义法律体系的重要任务之一。
33.2.2经济法的调整对像
经济法的调整对象包括三类：
经济管理关系
市场管理关系
组织管理性的流转和协作关系
1.经济管理关系
国家作为社会管理者运用一系列手段在对宏观经济进行调控过程中所形成的社会关系。
这种宏观经济管理关系的特点是：
①它是一种经济关系，以此区别于行政指导关系
②它以市场经济体制为基础
③它是宏观领域的经济关系，关系国计民生，是对国民经济进行全局性、整体性调控而形成的，
④它可分化出各种具体的宏观经济关系。【如】计划关系、财政政策关系、货币政策关系、产业政策关系。
2.市场管理关系
国家在市场管理过程中所形成的一种社会关系。具体包括：
【第一】维护公平竞争关系
【第二】产品质量管理关系
【第三】消费者权益保护关系
3.组织管理姓的流转和协作关系
主要有两种表现形式：
【其一】国家通过政府机构或设立企业、委托代理人直接参与经济活动或经济关系，如进行招标、订（购）货、发包、出让、信贷、担保等活动时发生的合同关系；
【其二】平等的国家机关或财政主体之间的经济协作关系
34. 物权法律制度。
34.1物权概述
34.1.1.物权的特征和种类
一、物权的特征
市场经济社会两种最基本的财产权利：物权/债权
人和财产的结合表现为物权：物权是特定社会人与人之间对物的占有关系在法律上的表现，是法律确认的主体对物依法享有的支配权利【即】权利人在法定范围内直接支配一定的物，并排斥他人干涉的权利。
物权法律制度是调整因物的归属和利用而产生的民事关系的法律制度
财产进入流通领域之后，在不同主体之间的交换则体现为债权
与债权相比，物权的法律特征如下：
（一）物权是绝对权（一个主体对其他一切主体），债权是相对权（某个主体对某个主体）
1物权的义务主体为权利人以外的不特定的一切人，又称“对世权”。物权的权利主体是特定的，其他任何人都负有不得非法干涉和侵害权利人所享有的物权的义务。
2债权人的请求权只对特定的债务人发生效力，因此债权是相对权，又称“对人权”
（二）物权属于支配权，债权属于请求权
1物权的权利人不必依赖他人的帮助就能行使其权利。物权的权利人可自由地根据自己的意志行使自己的权利，无须他人给予协助，更不须征得他人的同意。
2债权必须有相对的义务人给予协助方可实现。
（三）物权是法定的，物权设定采用法定主义
1物权的种类和基本内容由法律规定，不允许当事人自由创设，且物权设定时必须公示。动产所有权、动产质权、动产留置权均以动产的占有为权利象征。不动产以登记为权利象征。
2债权只是在特定的当事人之间存在的，不具有公示性，设立债权需要公示。另外债权特别是合同债权主要由当事人自由确定，也不需公示。
（四）物权的客体一般为物，而不是行为
1物权的客体是待定物、有体物、独立物、独立于人身之外的物。
①人的身体不可成为物权的客体。
②人体器官在未经合法程序和手段与人体分离之前，也不可成为物权的客体。
③行为和智力成果等不能成为物权的客体。
2债权一般直接指向的是行为，而间接涉及物。
（五）物权具有追及效力和优先效力
1物权标的物无论辗转流向何处，权利人均可追及于物之所在地行使其权利，依法请求不法占有返还原物。
2债权原则上不具有追及效力【应用举例】甲将自己所有的一幅名人字画（非文物）出售给乙，但尚未交付，第二天甲将这幅字画出售给不知情的丙，并且当场进行了交付，乙无权要求丙返还字画，只能要求甲承担合同违约责任
（）物权具有优先效力
1物权优先
①对外优先：当物权与债权并存时，物权优先于债权。但物权优先于债权并不是绝对的（买卖不破租赁）
②对内优先：同一标的物上存在着两个或两个以上内容或性质相同的物权时，成立在先的物权优先于成立在后的物权
2债权不具有优先的效力在同一物上可以设立多个债权，各个债权都具有平等的效力，债权人在依法受偿时都是平等的。
二、物权的种类
根据不同的分类标准可以将物权分为不同的种类
（一）物权的权利人行使权利的范围不同
自物权：权利人对自己所有的标的物，依法进行全面支配的物权，（所有权物权中最完整最充分的权利。）
他物权：权利人在他人所有的标的物上享有的被限定于某一特定方面或某一特定期间的物权
（二）他物权从设立目的的角度
用益物权：以标的物的使用、收益为目的设立的预权。（土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、典权等）
担保物权：为担保债权的实现而设立的他物权。（抵押权；质权；留置权）
（三）物权有无从属性
主物权：可以独立存在的物权，它与其他权利没有从属关系（所有权、地上权等）
从物权：从属于其他权利而存在的物权。（地役权、担保物权（抵押权、质权、留置权）
（四）物权的发生是否基于当事人的意思
法定物权：法定物权是基于法律的直接规定发生的物权。（留置权和法定抵押权）
意定物权：依当事人的意思而发生的物权（质权、抵押权）
（五）物权存续有无期限
有限期物权：有存续期限的物权（抵押权、质权、留置权）
无限期物权：没有期限限制的物权（所有权）
34.1.2.物权法律制度的基本原则
物权法的基本原则主要包括：物权法定原则/一物一权原则/物权公示原则
一、物权法定原则
物权法定原则，是指物权的：种类·内容·效力·得丧变更·保护的方法
均源自法律的直接规定，当事人不得自由地创设
种类法定：如法律规定动产质权必须转移占有，则当事人不得设立不转移占有的动产质权。
内容法定：如建设用地使用权的内容直接由国家法律加以规定，不能由当事人双方通过协商随意改变其内容。
效力法定：如设立不动产抵押权，该权利从何时开始生效不能由当事人通过协商加以设定。
得丧变更法定：如房屋所有权变更必须办理变更登记物权主体权利受到侵害时，可以依法采取相应的法律措施保护自己的权利。
保护方法法定：法律未加规定的救济措施，即使双方当事人同意，也不得采用
二、一物一权原则
一个特定的标的物上只有一个所有权
【提示】
特定的物上只有一个所有权，所有权人可以有多个；物权也可以有多个。同一物上不得设有两个以上相互冲突和矛盾的物权
【提示】
同一物之上可以并存数个不相矛盾的物权。【例如】所有权与他物权同时并存；在同一物之上设定数个不相矛盾的担保权等
三、物权公示原则
物权公示原则，是指民事主体对物权的享有与变动均应采取可取信于社会公众的外部表现方式的原则。
物权公示原则的具体内容包括：
1物权的公示方法必须由法律规定
不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。
动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付
2物权公示的效力必须由法律规定
普通的动产一经交付，便发生所有权转移的后果；不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力：未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。
依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。
34.1.3.不动产登记的范围及种类
我国目前已经开始实施不动产统一登记制度。由国务院自然资源管理部门负责监督、指导全国的不动产登记工作。
1登记范围
所有权：集体土地所有权；房屋等建筑物、构筑物所有权：森林、林木所有权；
用益物权：耕地、林地、草地等土地承包经营权：建设用地使用权；宅基地使用权；海域使用权；地役权；居住权
担保物权：不动产抵押权
2.不动产登记种类
（一）首次登记
物权值次产生，如：商品房第一次登记
（二）变更登记
物权具体内容变化
（三）转移登记
不动产物权发生权利转移时所进行的不动产登记
【提示】变更登记与转移登记的区别人
1.转移登记前后的权利主体不一致，而变更登记前后的权利主体一致。这是两者最主要的区别，
2,转移登记是不动产权利转让行为，变更登记则不是。
3.转移登记一般应依法缴纳相关契税所得税等，变更登记不需缴纳税款。
（四）注销登记
不动产物权消灭时所进行的登记。【如】地役权解除需注销登记
（五）更正登记或异议登记
权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。
·不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记
·申请人在导议登记之日起5日内不起诉，异议登记失效，异议登记不当造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。
（六）预告登记
是指当事所期待的不动产物权变动所需要的条件缺乏或者尚未成就时，即权利人只对未来取得物权享有请求权时，法律为保护这一请求权而进行的不动产登记。
①预告登记后，未经预货登记的权利人同意，转移不动产所有权或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的，不发生物权效力。
②预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起90日内未申请登记的，预告登记失效。
（七）查封登记
作为被执行人的不动产权利，因判决或者强制执行等原因，当事人尚未向权属登记机关办理登记手续，而由执行法院向登记机关提供被执行人取得财产所依据的生效判决书或者执行裁定书及协助执行通知书，由登记机关对该房屋的权属直接进行登记，然后再予以查封
34.2所有权
34.2.1所有权的概念和法律特征
一、所有权的概念
所有权是指所有人对自己的不动产或者动产依法享有的占有、使用收益和处分的权利。
所有权包括四项权能：占有权/使用权/收益权/处分权
处分权是所有权内容的核心，是拥有所有权的根本标志。
二、所有权的法律特征
1.独占性
所有人对其财产享有的所有权，可依法排斥他人的非法干涉，不允许其他任何人加以妨碍或侵害。当所有权受到不法占有或者侵害时，财产所有人有权请求返还原物、停止侵害、排除妨碍或者赔偿损失
2.全面性
所有人在法律规定的范围内对所有物加以全面支配的权利。
3.单一性
所有权并非占有、使用、收益和处分四项权能的简单相加，而是一个整体的权利。
4.存续性
一般而言，财产所有权一经合法获得，就可以永久存续。
5.弹力性
所有权的各项权能可以通过法定的方式或合同约定的方式同作为整体的所有权相分离。而与所有权发生分离的权能在分离期限届满后，最终仍属于所有权人。
34.2.2所有权的取得与消灭
一、所有权的取得
（一)原始取得
1.物权首次产生而获得所有权
(1)生产：民事主体通过自己的劳动创造出新的财产进而取得该财产的所有权。
(2)孳息：是指由原物所产生的收益
天然孳息：因物的自然属性而获得的收益，如从果树上摘下来的果实、母牛生出的小牛。天然孳息由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得，当事人另有约定的，按照约定。
法定孳息：因法律关系所获得的收益。如存款取得的利息，出租人根据租赁合同收取的租金、彩票中奖所获奖金等。法定孳息按约定取得；没有约定或约定不明确的，按交易习惯取得。
（二）因公法方式获得所有权
国有化和没收：国家根据法律、法规的强行性规定，采取强制措施将一定的财产收归国有，无须征得原物所有权人的同意，直接依法获得物的所有权。【如】国家根据法律、法规采取强制手段，剥夺违法犯罪分子的财产归国家所有。
（三）其他直接根据法律规定确定所有权的归属
（一）原始取得
(1)先占
民事主体以所有的意思声有无主动产而取得其所有权的法律事实。
先占的构成要件：标的物为无主动产。行为人以所有的意思占有无主物。【例】张三拾到别人抛弃的废弃物并声称为己所有
(2)添附
不同所有人的物因一定的行为而结合在一起形成不可分割的物或具有新质的物。包括：
混合（两种饮料混一起） 附合（他人建筑物上刷漆） 加工（标的物仅限于动产）
添附所有权的归属：①有约定的，按照约定；②没有约定或者约定不明确的，依照法律规定；③法律没有规定的，按照充分发物的效用以及保护无过错当事人的原则确定。
(3)拾得遗失物
①拾得遗失物，应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取，或者送交公安等有关部门。
②有关部门收到遗失物，知道权利人的，应当及时通知其领取；不知道的，应当及时发布招领公告。
③遗失物自发布招领公告之日起一年内无人认领的，归国家所有。
【提示】
①拾得人在遗失物送交有关部门前，有关部门在遗失物被领取前，应当妥善保管遗失物。因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的，应当承担民事责任。
②权利人领取遗失物时，应当向拾得人或者有关部门支付保管遗失物等支出的必要费用。
③权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按照承诺履行义务。
④拾得人侵占遗失物的，无权请求保管遗失物等支出的费用，也无权请求权利人按照承诺履行义务。
(4)发现埋葬物和隐藏物
发现埋藏物或者隐藏物的，参照适用拾得遗失物的有关规定。法律另有规定的，依照其规定。
(5)善意取得
是指受让人以财产所有权转移为目的、善意、对价受让目右有该财产，即使出让人无转移所有权的权利，受让人仍可取得该财产的所有权。
善意--受让人不知道也不应当知道出让人是无权处分人
对价--支付了合理的价格
占有--已经完成法定的物权变动公示，不动产的转让以办理登记为物权变动的标志，动产的转让以交付作为基本标志
【提示】继受取得财产所有权以原所有人行使处分权为前提，如果对某项财产的处分属于由占有人进行的无权处分，受让人通常不能取得所有权，但是受让人在取得财产时出于善意，则受让人依法取得该项财产的所有权，原所有人只能请求占有人赔偿损失，而不得要求受让人返还该项财产。
《民法典》第311条规定：无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有观定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人，
善意取得既可适用于动产也可适用于不动产
1禁止或限制流通物不适用善意取得制度。【例如】枪支弹药、黄金、麻醉品等
2货币和不记名证券是一种特殊的动产，谁持有就成为其权利主体，因此适用善意取得制度。
3转让人转移船舶、航空器和机动车所有权，受让人已经支付对价并取得占有，虽未经登记，而转让人的债权人主张其为善意第三人的，人民法院不予支持。法律另有规定的除外。
（二）继受取得
继受取得是指通过一定的法律行为或基于法定的事实从原所有人处取得所有权。这种取得方式须以原所有人对该项财产的所有权作为取得的前提条件。所有权继受取得的原因主要包括：
1一定的法律行为而取得所有权，买卖合同、赠与和互易等
2因法律行为以外的事实而取得所有权继承遗产，接受遗赠等。
3因其他合法原因取得所有权，合作经济组织的成员通过合股集资的方式形成新的所有权形式。
二、所有权的消灭
1.所有权的相对消灭
因物权主体的原因而消灭，如权利人转让或抛弃物权或作为权利人的公民死亡等。
2.所有权的绝对消灭
因所有权客体的原因而消灭，如标的物毁损或灭失导致原物权的终止。
34.2.3共有
一、共有
（一）按份共有
1.含义：又称为分别共有，是指两个或两个以上的共有人按照各自的份额分别对共有财产享有权利和承担义务的一种共有关系。
2.具体规定
①按份共有的共有人对共有财产享有一定的应有部分，应有部分的确定如果根据意思及法律两种方法不能确定应有部分的比例时则应推定为各共有人的应有部分均等。
②按份共有人依据其应有部分，对于共有物的全部享有使用收益权。
③按份共有中的共有人不需经过其他共有人的同意而出卖自己的应有部分，在同等条件下，其他共有人有优先购买权。
④处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮、变更性质或者用途的，应当经占份额2/3以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但是共有人之间另有约定的除外
（二）共同共有
是指根据一定原因成立共同关系的数人，共享一物的所有权。
【具体规定】
(1)共同共有的发生以共同共有人之间存在供同关系为前提。共同关系如夫妻关系，家庭关系筹。
共同共有的形式主要包括三种：夫妻共同财产/家庭共有财产/遗产分割前的共有
(2)在共同共有关系存续期间，共同共有不能对共同共有财产确定份额；共同共有关系终止才能确定各个共有人的份额，分割共有财产。
(3)一般情况下，共同共有财产的处分应经全体共有人的同意，但共有人之间另有约定的除外。
（二）按份共有与共同共有的区别-5点区别
1.成立的原因不同
共同共有以共同关系的存在为前提，该共同关系为人的结合关系；按份共有，不需以共同关系的存在为前提。
2.权利的享有不同
共同共有，权利及于共同共有物的全部，共同共有人对共同共有物的使用收益应征得全体共有人的同意；按份共有，共有人以其应有部分享有所有权
3.对共有物的管理不同
共同共有，除法律法规或当事人另有约定外，对共有物的处分和重大修缮应获得全体共有人的同意；按份共有，共有人除另有约定外，对共有物的处分和重大修缮行为需获得占份额三分之二以上共有人的同意。
4.对第三人行使权利不同
共同共有，除非征得全体共有人的同意，共有人不得擅自处分共有财产，也没有对第三人转让共有份额的可能。；按份共有，各共有人基于其应有部分可以向第三人行使权利（如份额转让给第三人，向第三人要求支付款项等）；也可为全体共有人的利益就共有物全部对第三人行使请求权（如请求排除对共有物的妨害）
5.分割共有物的限制不同
共同共有，在共同共有关系存续期间，各共同共有人不得请求分割共有物；按份共有，共有人除因共有物的使用目的不能分割或有协议约定不得分割的期限外，可随时请求分割共有物。
34.2.4业主建筑物区分所有权
指业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。
1.专有部分
业主享有单独所有权。
业主行使权利：
不得危及建筑物的安全。
不得损害其他业主的合法权益。
不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。
业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。
2.共有部分
共有人对共有部分享有的权利包括：共有权/共同管理权
(1)共有权
建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。
建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。
(2)共同管理权
业主有权对共有部分与公用设施的使用、收益、维护等事项行使管理的权利，同时也负有相应的义务。
业主不得以放弃权利为由不履行义务。
业主对共有部分享有的共有和共同管理的权利随着业主对专有部分所有权的转让而一并转让。
34.3用益物权
34.3.1用益物权的概念、法律特征及种类
ー、概念
权利人对他人所有的财产浓法享有的占有、使用和收益的权利。
二、特征
1用益物权是具有独立性的他物权
是一种从所有权分离出来的单独存在于他人所有物之上的权利，它的存在不须具备前提条件，也就是用益物权不以他权利的成立为成立的前提，同时用益物的变化，如部分灭失或价值减少，用益物权都随之发生变化。
2用益物权是限制物权
用益物权是在一定范围内使用收益，它既要受法律的一般限制，还要受所有权人对其内容范围的限制，用益物权不具有所有权那样彻底支配的权利。但与此同时，用益物权的设定也丛本质上约束了所有人行使所有权的权能。
3用益物权具有使用的目的
4用益物权的标的物主要是不动产
【提示】用益物权的行使的前提昊只占有该不动产，而所有权与担保物权的行使并非直接占有标的物
三、种类
土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、海域使用权、居住权、地役权、国家集体自然资源使用权、典权、探矿权、采矿权、取水权、渔业养殖捕捞权
1.建设用地使用权
(1)建设用地使用权的垂体是符合法定条件的法人和公民；建设用地使用权的客体为国家所有的土地。
(2)设立建设用地使用权可以采取出让或者划拨等方式；工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。划拨土地没有期限的限制。严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。
2.土地承包经营权
(1)承包经营合同是确认土地承包经营权的主要依据。
(2)土地承包经营合同的主体是公民或集体组织；客体为全民所有的土地和集体所有的土地。
3.宅基地使用权
公民在依法取得的宅基地上建造住宅及其附属设施从而对此宅基地享有占有、使用的权利。
须遵循法定的申请程序，经批准后方可取得。宅基地使用权带有社会福利性质，农民无偿取得，无偿使用。
4.地役权
(1)地役权是指按照合同约定利用他人的不动产，以提高自己不动产效益的权利。需要利用他人土地才能发挥效用的土地，称为需役地；提供给他人使用的土地称为供役地。
(2)地役权是按照合同设立的。设立地役权，当事人应当采取书面形式，地役权不能由法律强制，应采取协商的方式由当事人约定。
5.居住权[民法典第366-371条]
是一种独立的用益物权，是指对他人所有的住房及其附属设施占有、使用的权利。有关规定如下：
(1)居住权无偿设立，但是当事人另有约定的除外，设立居住权，可以根据遗嘱或者遗赠，也可以按照合同约定居住权合同一般包括下列条款：
①当事人的姓名或者名称和住所；②住宅的位置：③居住的条件和要求；④居住权期限；⑤解决争议的方法，
(2)设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记，居住权自登记时设立，
(3)居住权不得转让、继承。设立居住权的住宅不得出租，但是当事人另有约定的除外。
(4)居住权期限届满或者居住权人死亡的，居住权消灭。居住权消灭的，应当及时办理注销登记
34.4担保物权
34.4.1担保物权的概念及法律特征
一、担保物权的概念
为确保债务清偿的目的，在债务人或第三人所有的物或所属的权利上设定的、以取得担保作用的定限物权。担保物权以取得担保标的物的交换价值为实质内容。
二、担保物权的法律特征
1.担保物权具有价值权性：担保物权以支配标的物的交换价值为内容，以担保债务的清偿为目的。
2,担保物权具有法定性：当事人不得约定设立担保物权，也不得协议变更担保物权发生的要件和内容。
3.担保物权具有从属性：一般情况下，担保物权从属于债权而存在，担保物权的成立以债权的成立为前提，而且因债权的移转而移转，因债权的消灭而消灭。但担保物权的从属性并不是绝对的，如最高额抵押并不以债权的存在为其发生或存在的前提条件。
4.担保物权具有不可分性：在所担保的债权未受全部清偿前，担保权人可就担保物的全部行使权利。担保物权的不可分性不是担保物权在性质上的不可分，而是为增加其效力赋予担保物权不可分性，当事人可约定排除担保物权行使的不可分性。
5.担保物权具有物上代位性：担保标的物变化为其他的价值形态时但保物权所具有的支配效力及于变形物或者代替物。担保物因毁损灭失所获得的倍偿金成为担保物的代替物，担保物权人可就该代替物行使担保物权。
34.4.2担保物权的种类
一、抵押权
（一）抵押权的概念
抵押权是指：债权人对债务人或者第三人所提供担保的财产不移转占有，在债务人不履行债务时，依法享有的就所担保的财产变价并优先受偿的权利。债权人为抵押权人，债务人或者第三人为抵押人，所提供担保的财产为抵押物。
（二）抵押权的设定
1依照法律规定直接产生的抵押权是法定抵押权。法定抵押不需要当事人在合同中约定，只要发生法律规定的情形，抵押自然设立
【提示】
(1)以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押【地随房走】：
(2)以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押【房随地走】。
2基于押合同而产生的抵押权是意定抵押权，设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。
【提示】抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。
（三）抵押标的
1允许抵押的财产
①建筑物和其他土地附着物；②建设用地使用权；③海域使用权；④生产设备、原材料、半成品、产品：⑤正在建造的建筑物、船舶、航空器：⑥交通运输工具；⑦法律、行政法规未禁止抵押的其他财产
2不得抵押的财产
①土地所有权②宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外：③学校、幼儿园、医院等以公益为目的的非营利法人教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施；④所有权、使用权不明或者有争议的财产；⑤依法被查封、扣押、监管的财产：⑥法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
（四）抵押权设立
1自登记时设立：建筑物和其他土地附着物建设用地使用权；海域使用权；正在建造的建筑物（不动产必须登记）
2自抵押合同生效时设立：以生产设备、原材料、半成品、产品；交通运输工具；正在建造的船舶、航空器抵押的。未经登记，不得对抗善意第三人；以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
二、质权
1.质权的法律特征
(1)质权的设定必须移转占有，以某些特定财产作质物时，还必须依法办理登记手续。这是质权与抵押权的一个重要的区别。
(2)质权的标的主要为动产或权利，不包括不动产。
(3)质权具有物上代位性、从属性和不可分性。
2.质权的类型
动产质权/权利质权
可以设质押的权利包括：
①汇票、支票、本票：②债券、存款单：③仓单、提单：④可以转让的基金份额、股权：⑤可以转让的注册商标专用权，专利权、著作权等知识产权中的财产权；⑥应收账款。
（三）留置权
指债权人按照合同的约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务时，债权人有权留置该动产，并依照法律的规定将动产折价或者以拍卖、变卖后的价款优先受偿的权利。
【提示】
1留置权是一种法定的担保物权。
留置权的成立无需双方当事人的约定，也就是说，即使双方当事人在合同中没有任何关于留置权的规定，也不影响留置权的存在，当债务人不履行其债务时，债权人可直接基于法律的规定行使留置权。“同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。”这条规定体现出了法定担保物权和意定担保物权在受偿顺序上的不同。
2留置权只发生在特定的合同关系中，【如】保管合同、加工承揽合同等”法律规定或者当事人约定不能留置的动产，不得留置
35. 合同法律制度。
35.1合同概述
35.1.1.合同的概念和特征
一、合同的概念
合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
二、合同的特征
①合同当事人的法律地低乎等。在合同关系中是不存领导与被领导、命令和服从的关系的。
②合同是在当事人自愿基础上进行的民事法律行为。
③合同是双方或多方的民事法律行为。
④合同是关于民事权利义务关系的协议。
【提示】
1非民事性质的行政关系中的权利、义务不属民事合同的内容。
2有关身份关系的协议，如婚姻、收养、监护等，不由《民法典·合同编》调整。
3民事合同的内容实际就是民事财产关系中的债权债务关系
35.1.2.合同的分类
一、当事人各方权利义务的分担方式不同
双务合同：当事人相互享有权利，相互负有义务的合同。如买卖合同、租赁合同、承揽合同、委托合同等
单务合同：当事人一方只负有义务而还享有权利，另一方只享有权利而不负担义务的合同。如：借用合同、赠与合同、保证合同等
二、合同的成立是否以交付标的物为要件
诺成合同（不要物合同）：当事人双方意思表示一致即可成立的合同，不需要以交付标的物为合同成立的条件。绝大多数合同都是诺成合同
实践合同（要物合同）：除了当事人双方意思表示一致以外，还需要有一方当事人实际交付标的物的行为才能成立的合同。如：保管合同、借用合同、定金合同
三、根据法律上是否规定一定的名称
有名合同：法律中有明文规定的合同，又称为典型合同《民法典》合同编第二分编中规定了19类有名合同
【补：买卖合同、供用电、水、气、热力合同、赠与合同、借款合同、租赁合同、融资租赁合同、承揽合同、建设工程合同、运输合同、技术合同、保管合同、仓储合同、委托合同、行纪合同及居间合同，保证合同、保理合同、物业服务合同、合伙合同。】
无名合同：法律上没有确定一定名称，又没有作出特别规定的合同，有名合同之外的其他合同即属于无名合同。当事人订立的无名合同只要不违背法律和社会公共利益的，就可以是有效的。
四、合同的成立是否需要特定的形式
要式合同：需要采取特定的方式才能成立的合同。
不要式合同：某一合同的成立不需要采用特定方式。
五、有关联的合同之间的主从关系
主合同：不依赖其他合同的存在为前提，能够独立存在的合同。
从合同：必须以主合同的存在为前提的合同，也称为“附属合同”。如：担保合同
35.2合同的效力
35.2.1.合同的生效要件
依法成立的合同，对当事人具有法律约束力,这种法律约束力就是合同的效力。
合同的成立和生效两个不同的概念：当事人达成合意，意味着合同成立；合同符合法律规定的生效要件，才能获得法律的保护，才意味着合同的生效。
一、主体合格 行为人具有相应的行为能力
1对于公民而言：
①完全民事行为能力人可以单独订立合同②限制民事行为能力人只能进行与其年龄、智力和精神状况相当的合同行为。③无民事行为能力人则不能实施合同行为。
2对于法人而言：
①其行为能力须与权利能力相一致。②法人的行为能力不能超出法律或章程规定的业务范围
二、内容合法
合同内容，不得与法律强制性或禁止性规范相抵触。合同行为遵守国家法律、国家政策、不得违反社会公共利益和公序良俗。
三、意思表示真实
要求行为人的内心意愿自由产生，同时与其表达出来的意思相一致。
四、合同的形式合法
当法律规定某种合同必须采用某种形式时，这种形式就成为该合同的形式要件。如不采用这种形式，则合同不成立或不生效。【如】法律、行政法规规定必须办理登记、审批手续才能生效的合同
35.2.2,效力存在瑕疵的合同
效力存在瑕疵的合同主要包括：无效合同/效力待定的合同/可撤销的合同
一、无效合同
（一）含义
不具备合同的生效条件而不能产生当事人所预期的法律后果的合同。
（二）订立情形
1无民事行为能力人签订的合同【例】6岁小孩在超市用200元钱买了一个玩具，该买卖合同无效
2.违反法律、行政法规的强制性规定的合同。但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
【例】对于因赌博、吸毒等违法犯罪活动而形成的借款合同
【例】家经常水果的商店出售种子，农户购买了种子，该商店违法经营种子，必须承担法律责任，但出于保护农户的目的，不宜认定该买卖种子的合同无效。
3.违背公序良俗的合同
4.行为人与相对人以虚假的意思表示签订的合同
虚假意思表示又称为虚伪表示，是指行为人与相对人都知道自己所表示的意思并非真意，通谋作出与真意不一致的意思表示。一般而言，虚伪表示包括伪装行为和隐藏行为。如，双方名为买卖实为赠与，买卖属于表面行为或伪装行为；赠与是双方真实的意思表示，属于隐藏行为。【例】老张欲将房屋赠与保姆，为避税，老张和保姆签署了房屋买卖合同，并办理了房屋过户手续。
5.行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的合同【例】在招投标过程中，投标人之间串通，压低标价：在买卖中，双方抬高货物的价格以获取贿赂等。
（三）效カ
1无效的合同自始没有法律约束力。
2合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
3合同被确认无效不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。
二、效力侍定合同
（一）含义
由于不完全具法律规定的有效条件，因而其是否能够生效还须经权利人的承认才能确定的合同。效力待定的合同是自身有瑕疵的合同，而这种瑕疵经权利人的承认是可以弥补的。
（二）订立情形
1.合同的主体木具有相应的民事行为能力，限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效，实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或者追认后有效。
2.因无权代理而订立的合同
行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。【例】王某超越代理权以甲公司名义与乙公司签订买卖合同
（三）效力
合同是否能生效还须权利人的承认才能确定。
《民法典》第171条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。相对人可以催告被代理人自收到通知之日起三十日内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。
行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是，赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益，相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。
三、可撤销的合同
（一）含义
合同虽已成立并生效，但由于当事人意思表示不真实，而可以因一方当事人撤销权的行使而自始不发生效力的合同。
（二）订立情形
1.因重大误解订立的合同
如对标的物的品种、质量、规格、数量等存在错误认识或未认识到自己的错误，从而严重背离了自己的真实意愿。【例】张三俣以为李四的镀金表为纯金表而花高价购买
2.一方以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。
对方知道或应该知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。【例】张三故意将一副高仿名画说成真品卖给李四
3.一方或第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同
受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。【例】张三受李四胁迫与其签订房屋买卖合同
4.一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使订立的合同显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。【例】甲乘乙父母重病急需用钱而低价购买乙的房屋的合同
（三）撤销权消灭的情形
(1)当事人自知道或者应当知道撤销事由之日超1年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撒销事由之日起90日内没有行使撒销权；
(2)当事人受胁迫，自胁迫行为终止之日起1年内没有行使撤销权；
(3)当事人知道撒销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权；
(4)当事人自民事法律行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，撒销权消灭。
（四）效カ
①合同撒铺前为有效合同；②只有当撤销权人行使撤销权时，合同自始无效。③如果当事人没有提出请求的，人民法院或仲裁机构不能主动予以撤销。
35.3合同的订立、履行和终止
合同的订立强调的是当事人订立合同的行为或过程；
合同的成立所体现的是合同订立活动结果，它表明当事人就合同的主要内容已经达成合意即意思表示一致。
《民法典》第471条规定：“当事人订立合同，可以采取要约、承诺方式或者其他方式。要约和承诺是合同订立的两个阶段。
35.3.1.合同的订立
ー、要约
（一）要约的概念：要约也叫发盘，是当事人一以订立合同为目的，就合同的主要条款向另一方提出建议的意思表示发出要约的人是要约人，接受要约的人为受要约人或相对人。与要约相关的概念还有要约邀请、新要约及承诺。
【举例】甲公司拟委托乙厂制作500套员工制服，甲公司发出的传真列明了对款式和面料的要求，要求乙厂在3日内报价。乙厂回复每套定价220元。甲公司次日电话通知乙厂称，若每套降价为200元即可成交。乙厂表示同意。
【分析】甲厂向乙厂发出传真属于要约邀请（价格待定）；乙厂回复每套220元为要约；甲厂回复每套200元，为新要约；乙厂最终表示同意为承诺。
（二）有效要约需要满足的条件
①要约必须是侍定人的意思表示②要约以订立合同为目的③要约是向要约人希望与其缔结合同的相对人发出的意思表示。④要约的内容必须具体确定
【提示】在有些情况下，受要约人也可以是不特定的。【例如】商店中标明价格的商品销售、悬赏广告等，就是向不特定的顾客发出的要约。
【提示】1要约内容必须包括足以决定合同主要内容的条款【如】合同标的、价款或报酬、数量质量、履行期限、履行地点和方式等2内容不具体确定的提议不构成要约，而是要约邀请
【要约与要约邀请的主要区别】
1目的和效果不同
要约：能够使相对人获得承诺资格；要约发出后，得到的回应是承诺
要约邀请：希望他人向自己发出要约；要约邀请发出后，得到的回应是对方的要约
2对象不同
要约：一般是向特定的相对人发出；个别情况也有向不特定的主体发出要约。【如】商店中标明价格的商品销售、悬赏广告
要约邀请：向不特定的主体发出。【如】一般商业广告
3内容不同
要约：内容必须具体明确，足以决定合同的主要条款
要约邀请：只是表达了行为人愿意订立合同的图，并不包含合同的主要条款。
4法律约束力不同
要约：要约发出后，在一定期间对要约人是有约束力的。
要约邀请：没有任何约束力的。
【典型的要约邀请形式】
1.寄送价目表：提供商品的信息有限，数量通常不明确，也不能表达对方一经同意就能立即达成合同。
2.拍卖公告：拍卖公告是拍卖人在拍卖开始前的一段时间向社会公众发布的，告知拍卖召开时间、地点与拍卖物品，召集竞买人前来竞拍的法律文书。拍卖公告属于要约邀请；竞买人出价属于要约；拍卖成交属于承诺。
3.招标公告：招标公告是指招标单位或招标人在进行科学研究、技术攻关、工程建设、合作经营或大宗商品交易时，公布标准和条件，提出价格和要求等项目内容，以期从中选择承包单位或承包人的一种文书。招投标过程中，招标公告是要约邀请、投标属于要约、定标属于承诺。
4.招股说明书(债券募集办法、基金招募说明书)：招股说明书是股份公司公开发行股票时，就募股事宜发布的书面通告。招股说明书不能说明"认购就必然能买到”的意思。所以属于要约邀请。债券募集办法、基金招募说明书同招股说明书，均属于要约邀请。
5.商业广告和宣传：内容信息通常不具体，一般属于要约邀请。【提示】商业广告和宣传的内容符合要约条件的，构成要约
（三）要约的生效、撤回及撒销
【举例】甲公司于10月28日响乙企业发出采购100台电视机的要约，该要约于10月30日到达乙企业。但乙企业相关人员于11月2日才看到甲公司的要约，遂于当天发出传真同意甲公司要约内容。
1要约到达要约人时生效
要约到达受要约人，并不要求要约必须到达受要约人的手中，要约只要送达受要约人的通常地址、住所或者能够控制的地方即为到达
2要约人在发出要约后如果认为该要约的内容与自己的利益不符，在不给相对人造成损害的前提下，可以撤回已经发出的要约。
撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。如果撤回的通知后于要约到达受要约人的，不发生撤回的效力。
3在要约生效后，受要约人尚未发出承诺通知之前，要约人可以要求撤销该要约
根据规定，有下列情形之一的，要约不得撤销
(1)要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；(2)受要约人有理由认为要约是不可撤销，并已经为履行合同作了准备工作。
二、承诺
1.承诺的概念
受要约人同意要约的意思表示。承诺的法律效力在于承诺一经作出并送达要约人，合同即告成立。
2.承诺必须具备的要件
(1)承诺只能地受要约人向要约人作出。
(2)承诺必须在有效期限内作出。
(3)承诺的内容必须与要约的内容一致，这是承诺最实质性的要件。
【提示】
1受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同的标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议的方法等内容的变更，是对要约内容的实质性变更。
2承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准，
3要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：
①要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外：②要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。
3.承诺生效及撒回
承诺通知到达要约人时生效。承诺生效，意味着当事人双方就合同的主要条款达成合意，标志着合同的成立。
受要约人发出承诺后，承诺生效前，可以撤回所发出的承诺，取消其效力。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。
三、缔约过失责任
1概念
在合同行立过程中，因一方当事人的过失给对方造成损失所应承担的民事责任。
【提示】①缔约过失责任是在订立合同的过程中的责任，由于合同没有成立，所以当事人之间不存在合同义务。②与违约责任不同，缔约过失责任发生在合同成立之前，违约责任是发生在合同成立之后，
2情形
当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：
①假借订立合同，恶意进行磋商；②故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况：③有其他违背诚实信用原则的行为。
35.3.2.合同的履行
合同的履行
是指债务人依照合同的约定或法律的规定，全面、适当地履行合同义务的行为。
关于合同履行如下：
一、合同履行的原则
全面履行原则/诚实信用原则/绿色原则
1、全面履行原则
1）履行在体适当：合同约定或法律规定必须由合同当事人履行的，不得由第三人代替履行，否则就是不适当履行。
2）履行标的适当：债务人应严格按照合同约定的标的实际履行，不得随意以其他标的来代替
3）履行期限违当：如果合同中对履行期限约定不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间，债务人在必要的准备时间内履行的，就属适当。
4）履行地点和方式适当：如果履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。
2、诚实信用原则
人民法院或仲裁机构在处理合同纠纷时，即使当事人未提出请求，也可以主动适用诚信原则。根据诚实信用原则，当事人在履行合同时，应积极履行以下义务：通知义务/协助履行义务/保密义务
3、绿色原则
是民法基本原则在合同履行过程中的具体体现。合同当事人在履行合同时，应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态，这样才能最大限度地节约资源、树立可持续发展的观念。
二、双务合同履行中的抗辩权
1同时履行抗辩权
当事人互负债务没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。
2不安抗辩权
(1)在双务合同中有先给付义务的当事人在有证据证明后给付人具有丧失或者可能丧失履行债务能力的情况时，可以中止自己先给付义务的履行。
(2)有证据证明后给付一方出现下列情况之一，先履行义务一方可行使不安抗辩权
①经营状况严重恶化：②转移财产、抽逃资金，以逃避债务；③丧失商业信誉：④有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形
3先履行抗辩权
当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。先履行抗辩权也是一种延期抗辩权。
35.3.3.合同的终止
合同的终止又称为合同的消灭是指合同关系当事人双方之间权利义务于客观上不复存在。
合同终止的方式如下：
一、合同履行
是合同终最正常和最主要的形式。
二、抵销
(1)抵销是当事人双方互同种类的给付义务时，将两项义务相互冲抵，使其在对等额内消灭。
(2)适用抵销的条件包括：
当事人双方必须互相有债务、债权。当事人双方的给付债务应为同一种类；当事人双方的债务均已到履行期。当事人双方的债务均是可以抵销的债务。
(3)不能抵销的情形：法律明确规定或当事人约定不得抵销的，不能抵销。
【例如】相互提供劳务的债务；与人身不可分离的债务抚恤金、退休金、抚养费等；法律规定禁止强制执行的债务；侵权行为所生的损害赔偿债务，都是不能抵销的。
三、提存
债务人于债务已届履行期时，将无法给付的标的物交给提存机关，以消灭债务的行为。债务人提存后，债务人的债务即告消灭。
四、免除债务
债权人免除债务人的债务而使合同关系消灭的法律行为
五、混同
(1)债权与债务伺归于一人而使合同关系终止的事实。
(2)发生混同的原因有两种：
【一是】概括承受，即合同关系的一方当事人概括承受他人的权利与义务。概括承受是混同的主要原因，常见的现象是企业的合并。【二是】特定承受指因债权人让与或债务人承担而承受权利义务。
35.4合同的担保和保全
35.4.1.合同的担保
一、合同担保的概念、法律特征和形式
（一）概念：
合同的担保是指根据法律规定或者当事人约定的担保措施保证合同义务人履行义务的一项法律制度。合同担保是督促债务人履行合同义务的法律措施。
（二）法律特征
1.合同担保具有明确的目的性：设立担保的目的在于督促合同义务人积极履行义务保障债权人的权利的实现。
2.合同担保具有自愿性知平等性：合同的担保有法定担保和自愿担保之分。法定担保是由法律直接加以规定的担保（如留置权）。常见的合同担保是由当事人自愿协商设立的，因此约定担保是合同担保的主要形式。
3.合同担保具有从属性：担保合同作为从合同，不能脱离主合同而独立存在，它的效受主合同的制约。
（三）法律形式
物的担保：抵押、质押和留置
人的担保：保证
钱的担保：定金
二、保证
保证是指保证人和债权人的定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为，是合同当事人以外的第三人担保合同一方当事人履行合同义务的担保方式。保证合同的当事人是保证人和主合同的债权人。【提示】保证合同属于单务合同，书面合同。
具体内容如下：
（一）保证人的资格
保证人必须是具有代为清偿债务能力的法人、其他组织、或者公民。
【提示】国家机关和学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体以及企业法人的分支机构、职能部门均不得作为保证人。
（二）保证的方式
1.一般保证
当事人在保证合同中约定，债务人不能行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。只对债务人不履行债务承担补充责任的保证。
【提示】先诉抗辩权：一般保证的保证在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。这里规定的保证人对债权人可以拒绝承担保证责任的权利就是先诉抗辩权。
【提示】一般责任保证人不能行使先诉抗辩权的情形：
(1)债务人下落不明，且无财产可供执行；(2)人民法院已经受理债务人破产案件：(3)债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力：(4)保证人书面表示放弃本款规定的权利。
2.连带责任保证
在债务不履行责务时由保证人与债务人承担连带责任的保证。在连带责任保证中，保证人的责任是较重的。
【提示】对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照般责任保证承担保证责任，
三、定金
定金是合同当事人一方为保证合同的履行，在合同订立时或履行前给付对方一定数额金钱的担保方式。
（一）定金的效力
债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。定金的担保作用是通过定金罚则体现出来的
（二）定金罚则
给付定金的一方不厦行的定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。
（三）定金合同性质
定金合同是实践合同，定金合同从实际交付定金之日起生效。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。
（四）定金与违约金的区别
①交付时间的不同。定金于合同履行前交付；违约金只能在有违约行为发生后交付。
②效力不同。定金具有证明合同成立和预先给付的效力而违约金则没有
③性质不同。定金主要起合同担保的作用，而违约金则是违约责任的一种形式。
（五）其他
当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款即违约金与定金的罚则并不能并用，二者只能择其一适用。
35.4.2.合同的保全
合同的保全，是指法律为防止因债务人财产的不当减少致使债权人债权的实现受到危害，而设置的保全债务人责任财产的法律制度。
具体包括债权人代位权制度和债权人撒销权制度。
根据合同保全原则，无论债务人是否实施了违约行为，只要债务人采取不正当手段处分其财产，并且这种行为直接导致债权人的利益受到危害时，债权人就可以行使保全措施。
一、合同保全的方式
（一）代位权
1含义
因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人享有的向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。
2行使的情形
①须债务人对第三人享有权利
②须债务人怠于行使权利且因此可能危及债权人的债权
③须债权人对债务人的债权已届清偿期而未获清偿
④须债务人对第三人的权利为非专属性权利和可以强制执行的权利。(专属人身权利包括退休金、养老金、抚恤金、安置费、保险赔偿、人身伤害赔偿等）
3有关规定
①债权人的代位权须通过诉讼方式行使：②代位权的范围以债权人的债权为限，③行使代位权的必要费用，由债务人负担
（二）撤销权
1含义
当债务人所为的减少其财产的行为危害债权实现时，债权人为保全其债权得请求法院撤销债务人该行为的权利。
2行使的情形
债权人的撒销权主要在以下几种情形下行使：
①债务人以放弃其债权、放弃债权担保、无偿转让财产等方式无偿处分财产权益，或者恶意延长其到期债权的履行期限，影响债权人的债权实现的：
②债务人以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价受让他人财产或者为他人的债务提供担保，影响债权人的债权实现，债务人的相对人知道或者应当知道该情形的。
3有关规定
①债权人的撤销权电债权人以自己的名必在返讼中行使：
②.撤销权范围以债权人的债权为限：
③债权人行使撤销权的必要费用由债务人负担。
④撒销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。
⑤债务人影响债权人的债权实现的行为被撤销的，自始没有法律约束力。
35.5合同的转让、变更和解除
一、合同转让
（一）合同权利的转让
（一）债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。
【解释】债权人一旦发出转让权利的通知，就意味着合同的权利已归受让人所有或者和受让人分享，债权人不得再对转让的权利进行处置，因此，原债权人无权撒销转让权利的通知。
（二）在合同法律制度中规定了不具有可转让性的情形：
1.根据合同性质不得转让
(1)具有人身性质的债权属于专属性的权利不得转让
(2)基于对特定当事人的信用而发生的债权
2.按照当事人约定不得转让
当事人在订立合同时可以特别约定不得转让合同权利，这一约定与合同具有同样的法律效力；
3.依照法律规定不得转让
（三）合同义务的转让
债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意，
（四）概括转让
合同当事人一方其权利义务一并转让给第三人，第三人概括承受该合同权利义务的行为。
1意定概括转让
当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人
2法定概括转让
(1)当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务
(2)当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立后的法人或者其他组织行使合同权利和义务享有连带债权，承担连带债务。
二、合同的变更
合同变更的法律要件主要包括三个方面：
1存在合法有效的合同关系。合同变更的对象是已经依法成立的合同。
2合同的变更是合同内容的变更，不包括合同主体的变更。合同主体的变更属于合同转让的范畴。合同变更的具体内容可以由合同当事人自由协商确定，法律不加以限制。
3合同的变更应依据法律规定或当事人的约定进行。当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。
4合同的变更可以根据法律的规定直接发生法律效力，也可由当事人协商确定而发生法律效益
二、合同的解除
（一）合同解除的概念
合同解除是指在合同成立后）在具备解除条件时，因当事人一方或双方的意思表示提前消灭合同效力的法律行为，
（二）合同解除的类型
1.协议解除
根据规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”经协议解除合同的，实际就是通过订立一个新的合同来解除原来的合同，
2.基于解除权的解除
解除权是指合同当事人可以依据法律规定或合同约定的条件解除合同的权利。
解除权是一种形成权即只要解除权人将解除合同的单方意思表示通知对方即可产生解除合同的效力，而不必经对方的同意。、所以，基于解除权解除合同属于合同的单方解除，
(2)法定解除
法定解除是指在合同成立之后，没有履行或没有履行完毕前，当事人一方根据法律规定的合同解除的条件而解除合同的行为。我国合同法律制度规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
①因不可抗力致使不能实现合同目的；
②在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；【预期违约】
③当事人一方迟延履行注要债务，经催告后在合理期限内仍未履行：
④当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的：
⑤法律规定的其他情形。
【提示】以持续履行的债为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。
35.6违约责任
一、违约责任
（一）概念
违约责任只在合同关系当事人这间产生，对于合同以外的第三人并不发生违约责任。不论是在债务人向第三人履行债务的场合，还是在第三人向债权人履行债务的场合，均由债务人向债权人承担违约责任。
（二）构成要件
1违约行为
预期违约：在合同有效成立后履行期限届满前的违约行为。实践中可能表现为明示的预期违约和默示的预期行为
实际违约：合同履行期限届满后发生的违约
2主观过错
我国实行的是严格责任。只要当事人实施了违约行为，就推定其主观上有过错
（三）承担违约责任的方式
《民法典》第577条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任
1.继续履行：债权人在债务人违约行为发生后请求人民法院或仲裁机构强制债务人继续按照合同的约定履行债务。
2支付违约金
①当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，如果当事人在合同中没有约定违约金，则不产生违约金的责任形式：
②关于违约金数领的条#不是绝对不变的
(1)约定的违约金低于造成的损失，当事人可以清求人民法院或者仲裁机构予以增加
(2)约定的违约金过贷高于造成的损失，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少：
③合同中的违约金条款具有从合同性质；违约金只有在违约行为发生后才能生效。
3.违约损害赔偿
当事人一方违约，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。
损害赔偿的目的：主要是弥补或填补因违约行为造成债权人的利益损失。
损害赔偿的范围：原则上以当事人的实际损失为限。
（四）违约的免责事由
1.不可抗力
不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。不可抗力仅指客观情况，属于事件范畴，并不包括民事主体行为。
当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是法律另有规定的除外。
因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。
【提示】①并不是所有不可抗力的发生都能构成违约的免责事由，只有不可抗力影响到合同的履行时才可以免责。②只有当不可抗力发生在合同履行期内，才能构成免责事由。
2.受害人的过错
(1)当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任；
(2)当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额
(3)当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。
3.免责条款
合同当事人在合同中约定的免除其在将来可能发生的违约责任的条款。
【提示】合同中的下列免责条款无效：①造成对方人身伤害的②因故意或者重大过失造成对方财产损失的
36. 公司法律制度。
36.1公司和公司法
36.1.1.公司的概念、特征和种类
一、公司的概念
公司是依照法定的条件和程序设立，以营利为目的，股东对公司债务承担有限责任的法人组织。
二、公司的特征
1.公司具有祛人资格：
公司具有民事权利能力和民事行为能力，为独立的法人，法律地位独立于股东、管理人员和职工。公司以全部的财产对自己的债务承担责任。
2.公司是营利法人
《民法典》规定，以取得利润并分配给股东等出资人为目的而设立的法人，为营利法人
3.股东承担有限责任
有限责任公司股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。股份有限公司的股东以其认购股份为限对公司承担责任。
【提示】公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任，
三、公司的种类
1根据组织结构不同，公司分为无限公司、两合公司、有限责任公司、股份有限公司和股份两合公司。
2.根据股权或股份是否可自由转让，公开公司和封闭公司
3.根据公司资本来源的不同，国有公司、私有公司、外资公司和混合所有制公司
4.我国《公司法》的分类
(1)有限责任公司：包括一人有限责任公司和国有独资公司
(2)股份有限公司：一般公司和上市公司
【提示】公司法是调整公司的组织和行为的法律规范的总称，狭义的公司法是指《中华人民共和国公司法》
36.2公司设立
36.2.1公司设立条件
一、有限责任公司
1.股东符合法定人数，有限责任公司由50个以下股东出资设立，
2股东出资及公司资本方面的要求：
①有符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额
②股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资，但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。
【提示】《公司登记管理条例以规定，股东乙不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产筹作价出资。
③股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。公司成立后，股东不得抽逃出资。
3.股东共同制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。股东应当在公司章程上签名、盖章。
4.有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构。
5.有公司住所
二、股份有限公司
股份有限公司可采用发起或募集方式设立。发起设立是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。
募集设立是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对像募集而设立公司
设立股份有限公司应具备的条件：
1发起人符合法定人数：应当有2人以上200人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。股份有限公司发起人承担公司筹办事务。
股份有限公司的发起人应当承担下列责任：
①公司不能成立时对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；
②公司不能成立时对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任：
③在公司设立过程中由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。
2有符合公司章程规定的全体发起人以购的股本总额（发起设立）或者募集的实收股本总额（募集设立），且股份发行、筹办事项符合法律规定。
【提示】以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%；但是，法律、行政法规另有规定的，从其规定。
3制定公司章程：
①采用发起方设立股份有限公司，由发起人制定并通过公司章程。
②采用募集方式设立股份有限公司，由发起人制定公司章程并经创立大会通过。
发起人应当自股款缴足之日起30日内主持召开公司创立大会。创立大会由发起人、认股人组成。创立大会通过公司章程必须经出席会议的认股人所持表决权过半数通过。
4.有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构。
5.有公司住所
36.2.2公司设立登记
36.2.3公司信息公示
企业信息主要来源于政府部门和企业，政府部门和企分别对其公示信息的真实性、及时性负责。
（一）政府部门
1.市场监督管理部门
①注册登记、备案信息；②动产抵押登记信息；③股权出质登记信息；④行政处罚信息；
⑤其他依法应当公示的信息。
上述企业信息应当自产生之日起20个工作日内予以公示
2.其他政府部门
①行政许可准予、变更、延续信息；②行政处罚信息；③其他依法应当公示的信息。
（二）企业
企业应当于每年1月1日至6月30日，通过企业信用信息公示系统向市场监督管理部门报送上一年度年度报告，并向社会公示。企业出资额、出资方式、股权变更、投资设立企业、企业通信地址、企业网站等信息应当向社会公示。
【提示】1.由企业选择是否向社会公示的信息：企业从业人数、资产总额、负债总额、对外提供保证担保、所有者权益合计、营业总收入、主营业务收入、利润总额、净利润、纳税总额信息。2.经企业同意，公民、法人或者其他组织可以查询企业选择不公示的信息，
36.3公司组织结构
36.3.1股东（大）会
一、股东（大）会的职权
1.组成：由全体股东组成
2.性质：公司的权力机构
3.职权
①决定公司的经营方针和投资计划
②选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；
③审议批准董事会的报告、监事会或者监事的报告、公司的年度财务预决算方案、公司的利润分配和弥补亏损方案；[2报告2方案]
④对公司增加或者减少注册资本作出决议、对发行公司债券作出决议、对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议[3决议]
⑤修改公司章程
【提示】有限责任公司股东以书面形式一致表示同意上述事项的可以不召开股东会会议
二、股东（大）会的召集和主持
1有限责任公司
(1)股东会会议分为定期会议和临时会议。
①定期会议应当依照公司章程的规定按时召开
②临时会议：代表1/10以上表决权的股东，1/3以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事
(2)召集和主持
①首次股东会会议由出资最多的股东召集和主持。
②后续股东会会议：有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集股东会
会议主持确定顺序：
有限责任公司不设责事会的，股东会会议召集和主持的确定顺序：
(3)召开股东会会议，应当于会议召开15日前通知全体股东，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名，
2股份有限公司
(1)定期会议
股东大会应当每年出开一次年会。
(2)临时会议
有下列情形之一的，应当在两个月内召开临时股东大会
①董事人数不足《公司法》规定人数或者公司章程所定人人数的2/3时：
②公司未弥补的亏损达实收股本总额1/3时：
③单独或者合计持有公司10%以上股份的股东请求时；
④董事会认为必要时：
⑤监事会提议召开时：
⑥公司章程规定的其他情形。
(3)召集和主持
与设立董事会的有限责任公司基本相同。
【提示】董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的，监事会应当及时召集和主持；监事会不召集和主持的，连续90日以上单独或者合计持有公司10%以上股份的股东可以自行召集和主持。
(4)通知
召开股东大会会议，应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开20日前通知各股东；临时股东大会应当于会议召开15日前通知各股东；发行无记名股票的，应当于会议召开30日前公告会议召开的时间、地点和审议事项。股东大会不得对通知中未列明的事项作出决议。
三、股东（大）会会议表决
1资本多数决
(1)一般决议：经全体股东（有限责任公司）或出席会议股东（股份有限公司）所持表决权过半数通过。
(2)特别决议：经全体股东（有限责任公司）或出席会议股东（股份有限公司）所持表决权的2/3以上通过。
特别决议的事项包括：
①修改公司章程
②增加或者减少注册资本的决议
③公司合并分立解散或者变更公司形式
2会议决议效力
公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。
股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起60日内，请求人民法院撤销。
36.3.2董事会
一、董事会职权
董事会行使的职权如下：
(1)召集股东会会议，并向股东会报告工作；执行股东会的决议：
(2)3决定：决定公司的经营计划和投资方案；决定公司内部管理机构的设置；决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项。
(3)5制定：制定公司的年度财务预决算方案；制定公司的利润分配和弥补亏损方案；制定公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；制定公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；制定公司的基本管理制度：
(4)公司章程规定的其他职权。
三、董事会会议
1董事会会议电董事长召集和主持
2董事会应当对所议事项的决定作成会议记录、出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事会决议的表决，实人一票，
3有限责任公司董事会的议事方式和表决程序，除《公司法》有规定的外，由公司章程规定
4股份有限公司的董事会每年度至少召开两次会议，每次会议应当于会议召开10日前通知全体董事和监事。代表1/10以上表决权的股东、1/3以上董事或者监事会，可以提议召开董事会临时会议。董事长应当自接到提议后10日内，召集和主持董事会会议。董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。
36.3.3监事会
一、监事会职权
(1)检查公司财务：
(2)对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议：
(3)当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正：
(4)提议召开临时股东会会议
(5)向股东会会议提出提案：
(6)依法对董事、高级管理人员提起诉讼：
(7)公司章程规定的其他职权，
二、监事会组成
1.监事会人数
监事会成员不得少于3人【提示】股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设1~2名监事，不设监事会。
2.监事会人员组成
股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于1/3，具体比例由公司章程规定。职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。董事、高级管理人员不得兼任监事。
3.监事会主席
①有限责任公司监事会设主席1人，由全体监事过半数选举产生。
②股份有限公司监事会设主席1人，可以设副主席。监事会主席和副主席由全体监事过半数选举产生。
三、监事会会议
1有限责任公司监事会每年度连少召开一次会议
2股份有限公司监事会每6个月至少召开一次会议。
3监事可以提议召开临时监事会会议。
4监事会决议应当经半数以上监事通过。
5监事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的监事应当在会议记录上签名。
36.3.4一人有限责任公司、国有独资公司和上市公司的特别规定
一、一人有限责任公司
1一人有限责任公司不设股东会。
2股东行使职权作出决定时，应当采用书面形式，并由股东签名后置备于公司。
3一人有限责任公司当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。
二、国有独资公司
1国有独资公司章程虫国有资产监督管理机构制定，或者由董事会制定报国有资产监督管理机构批准。
2国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权。
国有资产监督管理机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项，但公司的合并、分立、解散、增加或者减少注册资本和发行公司债券，必须由国有资产监督管理机构决定；其中，重要的国有独资公司合并、分立、解散、申请破产的，应当由国有资产监督管理机构审核后，报本级人民政府批准。
3国有独资公司设董事会，董事会成员由国有资产监督管理机构委派；但是，董事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。董事会设董事长1人，可以设副董事长。董事长、副董事长由国有资产监督管理机构从董事会成员中指定。
4国有独资公司监事会成员不得少于5人，其中职工代表的比例不得低于1/3，具体比例由公司章程规定。监事会成员由国有资产监督管理机构委派，但是，监事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。监事会主席由国有资产监督管理机构从监事会成员中指定。
三、上市公司
1上市公司设独立董事。
上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。
2上市公司设董事会秘书。
负责公司股东大会和董事会会议的筹备、文件保管以及公司股东资料的管理，办理信息披露事务等事宜。
36.4股东的权利
股东是公司的出资人，依照法律和公司章程享有股东权利并承担相应义务
股东权利是股东基于股东资格而享有的对公司及其组织机构享有的诸种权利
股东权利包括：1.管理权2资产收益权3.代位诉讼权
一、管理权
股东依法参加公司事务决策和经营管理的权利，如参加股东大会权、提案权、质询权、表决权、累积投票权、股东大会召集请求权和自行召集权、知情权等。
关注以下几项权利：
1表决权：表决权通常按照一股一票或者出资比例行使。
有限责任公司股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，公司章程另有规定的除外。
股份有限公司股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权，但公司持有的本公司股份没有表决权。
【提示】公司为公司股东或者实际控制人提供担保，必须经股东（大）会决议，且被担保的股东或者受被担保的实际控制人支配的股东，不得参加该担保事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
2选举与被选举权
公司股东有权通过股东（大）会选举公司的重事和监事，也有权在符合法定资质的条件下被选举为公司的董事或监事。【提示】为保护中小股东的利益，股份有限公司股东大会选举董事、监事，可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制（股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。）。
3知情权
知情权是股东的固有权，以公司章程、股东之间的协议等实质性剥夺股东行使知情权的，人民法院不予支持。
(1)有限责任公司中，股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。【提示】股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅。
此处的：不正当目的”是有证据证明股东存在下列之一的情形：
①股东自营或者为他人经营与公司主营业务有实质性竞争关系业务的，但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外；
②股东为了向他人通报有关信息查阅公司会计账簿，可能损害公司合法利益的；
③股东在向公司提出查阅请求之日前的3年内，曾通过查阅公司会计账簿，向他人通报有关信息损害公司合法利益的：
④股东有不正当目的的其他情形。
(2)股份有限公司中，股东有权查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告，对公司的经营提出建议或者质询。
【提示】《公司法》要求有限责任公司应当依照公司章程规定的期限将财务会计报告送交各股东。股份有限公司的财务会计报告应当在召开股东大会年会的20日前置备于本公司，供股东查阅；公开发行股票的股份有限公司必须公告其财务会计报告。上市公司必须依照法律、行政法规的规定，公开其财务状况、经营情况及重大诉讼，在每会计年度内半年公布一次财务会计报告。
二、资产收益权
股东依法从公司取得收益、财产或者处分自己股权的权利，包括股息红利分配请求权、剩余财产分配请求权、新股优先认购权、股权转让权等。
1股息红利分配请求权
(1)有限责任公司股东按照实缴的出资比例分取红利，但全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。
(2)有限责任公司连续5年不向股东分配利润，而公司该5年连续盈利，并且符合法定的分配利润条件，则对股东会作出不分配利润决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权。
(3)股东请求公司分配利润的案件，应当将公司列为被告
2股权转让权
(1)股权既是股东的财产权利，也是享有股东资格的依据。股权可以依法转让，但也需要遵循法律规定。
(2)有限责任公司股权转让
①有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。
②股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满30日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让，
③经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权
(3)股份有限公司股份转让
①股东持有的股份可以依法转让。股东转让其股份，应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。
【记名股票】由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让；转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。
【无记名股票】的转让，由股东将该股票交付给受让人后即发生转让的效力。
②发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起1年内不得转让。
公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起1年内不得转让。
公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的25%：所持本公司股份自公司股票上市交易之日起1年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。【1年、半年、25%】
三、代位诉讼权
当董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律，行政法规或者公司章程的规定，或者他人侵犯公司合法权益给公司造成损失的，公司拒绝或者怠于向其请求赔偿时，具备法定资格的股东有权代替公司提起诉讼，请求违法行为人赔偿公司的损失的权利。
【股东代表诉讼权】股东代为诉讼权、股东间接诉讼权
董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼：监事执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼，
监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到符合法律规定的股东的$面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内来提起诉讼，或情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，符合法律规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
【提示】他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东可以向人民法院提起诉讼。
36.5董事、监事和高级管理人员的任职资格和法定义务
董事、监事是经过股东（大）会提名选举程序聘任，行使相应职权的人员。
高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。
一、任职资格
有下列情形之一的，不得捏任公司的董事、监事、高级管理人员：
1无民事行为能力或者限制民事行为能力；
2因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾5年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5年；
3担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业
破产清算完结之日起未逾3年；
4担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司，企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年；
5个人所负数额较大的债务到期未清偿
二、法定义务
董事监事、级等理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。
1忠实义务是指义务人应当以公司或者股整体的利益最大化为目标履行职责：
董事、高级管理人员不得有下列行为：
①挪用公司资金；
②将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储：
③违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保：
④违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；
⑤未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务：
⑥接受他人与公司交易的佣金归为己有；
⑦擅自披露公司秘密：
⑧违反对公司忠实义务的其他行为。
2勤勉义务是指义务人在执行公司职务时应当勤勉尽责。
36.6股份发行与回购
《公司法》规定，股份有限公司的资本划分为股份，每一股的金额相等。公司的股份采取股票的形式。股票是公司签发的证明股东所持股份的凭证。
一、股份发行
股份的发行，实行公平、公正的原则，同种类的每一股份应当具有同等权利。同次发行的同种类股票，每股的发行条件和价格应当相同；任何单位或者个人所认购的股份每股应当支付相同价额(公平公正、同股同权、同股同价)
2股票发行价格可以按票面金额,也可以超过票面金额，但不得低于票面金额。
3公司发行的股票，可以为记名股票，也可以为无记名股票。公司向发起人、法人发行的股票，应当为记名股票
二、股份回购
股份回购是公司从股东手中回购自己的股份。
1我国《公司法》对股份有限公司股权回购的态度是“原则禁止，例外允许”
2有限责任公司依靠公司章程自治，对股权回购的限制较少，并且主要由公司章程规范，为解决股东会作出对股东权益产生重大或实质性影响的决议时异议股东的退出问题，
《公司法》第74条以法定方式列举了异议股东股权回购请求权，即有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：
①公司连续5年不向股东分配利润，而公司该5年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；
②公司合并、分立、转让主要财产的；
③公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会通过决议修改章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起60日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起90日内向人民法院提起诉讼。
36.7公司的合并、分立、解散和清算
一、公司合并
1公司合并可以采取吸收合并或者新设合并。
(1)吸收合并：一个公司吸收其他公司。(2)新设合并：两个以上的公司合并设立一个新的公司。
2公司应当自作出合并（分立）决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告。
二、公司分立
1公司分立包括派生分立和新设分立
(1)派生分立是指公司以其部分财产另行设立一个或数个公司，原公司继续存续。
(2)新设分立是指公司以其全部财产分别归人两个或两个以上的新设公司，原公司解散，
2公司应当自作出分立决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告。
三、公司解散
公司解散的原因如下
(1)公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；
(2)股东会或者股东大会决议解散；
(3)因公司合并或者分立需要解散；
(4)依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销：
(5)人民法院判决予以解散
【司法解散】下列情形，可由单独或者合计持有公司全部股东表决权10%以上的股东提起解散公司诉讼：
①公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的；
②股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的；
③公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经营管理发生严重困难的；
④经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。
【提示】股东以知情权，利润分配请求权等权益受到损害，或者公司亏损、财产不足以偿还全部债务，以及公司被吊销企业法人营业执照未进行清算等为由，提起解散公司诉讼的，人民法院不予受理。
四、公司清算
1清算组的组成
①公司除因合并或者分立需要解散以外，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算，
②有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定人员组成。
③逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算，
有下列情形之一的，债权人、公司股东、董事或其他利害关系人申请人民法院指定清算组进行清算的，人民法院应予受理：
①公司解散逾期不成立清算组进行清算的
②虽然成立清算组但故意拖诞延清算的
③违法清算可能严重损害债权人或者股东利益的
【提示】清算组应当自成立之日起10日通知债权人、并于60日内报纸上公告，
2清算组的职权
清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单
通知、公告债权人；处理与清算有关的公司未了结的业务
清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款
清理债权、债务；处理公司清偿债务后的剩余财产
代表公司参与民事诉讼活动
【提示】清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。
37. 其他法律制度。
37.1工业产权法律制度
37.1.1.工业产权的概念和特征
一、工业产权的概念
工业产权是人们依照法律对应用于商品生产和流通中的创造发明和显著标记等智力成果，在一定期限和地域内享有的专有权。（在我国工业产权主要是指专利权和商标权。）
专利权：由国家专利机关授予发明人、设计人或者其所属单位对某项发明创造在法定期限内享有的专有权。（1984年通过2020年修订第4次的《中华人民共和国专利法》）
商标权：商标注册人依法支配其注册商标并禁止他人侵害的权利，包括商标注册人对其注册商标的排他使用权、收益权、处分权、续展权和禁止他人侵害的权利，（1982年通2019年修订第4次的《中华人民共和国商标法》）
【提示】工业产权与著作权统称为知识产权。
二、工业产权的特征
（一）专有性
工业产权是国家赋子传利权人和商标专权人在有效期内对其专利和商标享有的独占、使用、收益和处分的权利，未经权利人许可，任何第三人皆不得使用，否则即构成侵权；
（二）地域性
工业产权的地域限制，即一个国家法律所确认和保护的工业产权，只在该国范围内有效，对其他国家不发生效力，即不具有域外效力
（三）时间性
工业产权的保护有一定期限，其法定期限届满后，工业产权的财产权利即自行终止，成为全社会的共有财富
37.1.2.专利权
一、专利权的主体
（一）专利权主体的概述
发明人和设计人、发明人和设计人所属单位，外国的单位和个人都可以成为专利权的主体。专利权可以为二个自然人或法人所有，也可以为两个或两个以上自然人或法人所共有。
◆发明人（设计人）对发明创造的实质性特点做出创造性贡献的人
1在完成发明创造过程中只负责组织工作的人、为物质技术条件的利用提供方便的人或者从事其他铺助工作的人，不是发明人或者设计人。
2发明人或者设计人，只能是自然人，不能是单位、集体或课题组。
◆专利申请人
有资格就发明创造向国务院专利行政部门申请专利的人，或者是已经向国务院专利行政部门提出专利申请的自然人、法人或其他组织。专利申请人可以是发明人、设计人，也可以不是发明人、设计人。
◆专利权人
依法在特定期限内对特定发明创造拿有专有权利的主体。
专利申请获得国家专利行政部门批准后，专利申请人就成为专利权人。专利权人也可以是通过转让、继承获得专利权的主体。
（二）专利权主体的具体规定
1.发明人或设计人的单位
职务发明创造申请专利的权利属于发明人或者设计人的单位，申请被批准后，该单位为专利权人。
【提示】
执行本单位任务或者主要是利用本单位的物质条件所完成的发明创造，称为职务发明创造。执行本单位任务的发明创造包括：
①本职工作中作出的发明创造②履行本单位交付本职工作以外的任务作出的发明创造③退职、退休或调动工作1年内作出的，与其原单位承担的本职工作或者分配的任务有关的发明创造，
2.发明人或设计人
非职务发明创造申请专利的权利属于发明人或者设计人，申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人。
3.共同发明人或共同设计人
两个以上单位或者个人合作完成的发明创造、一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造，除另有协议的以外，申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人；申请被批准后，申请的单位或者个人为专利权人。
【提示】
专利申请权或者专利权的供有人对权利的行使有约定的，从其约定。没有约定的，共有人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该专利；许可他人实施该专利的，收取的使用费应当在共有人之间分配。除上述情形外，行使共有的专利申请权或者专利权应当取得全体共有人的同意。
4.受让人
通过专利申请权和专利权的转让或继承，受让人或继承人成为相应的权利人。受让人是指通过合同或者继承而依法取得专利申请权和专利权的单位或个人。
5.外国人
包括外国自然人和法人，依法向中国申请专利获得批准，可以成为专利权人。
二、专利权的客体
（一）发明
是指对产品、方法或其改进所提出的新的技术方案。发明分为产品发明和方法发明。
①产品发明：人们通过研究开发出来的关于各种新产品、新材料、新物质的技术方案
②方法发明：指技术构思的创造结果是另一种方法的技术方案。
（二）实用新型
是指对产品的形状、构造或二者结合所提出的、适于实用的新的技术方案
【提示】
实用新型与发明的区别：
①实用新型的保护范围比发明专利的要小，实用新型仅限于对产品的形状、构造或者其组合所提出的适于实用的新的技术方案；②实用新型的创造性程度低于发明；③实用新型的保护期比发明的保护期短，发明专利权的期限为20年，实用新型专利权的期限为10年，均自申请日起计算，
（三）外观设计
对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适用于工业应用的新设计。外观设计必须以产品为依托，以产品的形状、图案和色彩等为构成要素，以视觉美感为具的，不追求实用功能。
（四）不授予专利权的情形
(1)科学发现
(2)智力活动的规则和方法
(3)疾病的诊断和治疗方法
(4)动物和植物品种，但对于动物和植物品种的生产方法可以依法授予专利权；
(5)用原子核变换方法获得的物质
(6)对平面印刷品图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识用的设计
三、授予专利权的条件
1授予发明和实用新型专利的条件：①新颖性②创造性③实用性
申请专利的发明创造在申请日以前6个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：
①在国家出现紧急状态或者非常情况时，为公共利益目的首次公开的；
②在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；
③在规定的学术会议或者技术会议首次发表的：
④他人未经申请人同意而泄露其内容的。
2授予外观设计专利的条件
1）不属于现有设计，也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。
2）授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别
3）授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。
四、专利权的内容与限制
（一）专利权人的权利和专利权内容
1专利人身权
发明人对发明创造所享有的署名权
2专利财产权
1）独占实施权
专利权人依法享有排他性的自己制造、使用、销售和进口其专利产品或者使用其专利方法的权利；独占实施权也可
以理解为禁少他人未经许可实施专利的权利。发明和实用新型专利权被授予后，除《专利法》另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利
2）实施许可权
许可他人实施专利并收取专利使用费的权利。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利
3）专利转让权
当事人应当订立书面治同，并向国务院专利行政部门登记由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。
4）专利放弃权
专利权人有权以帒面形式放弃其专利权
（二）专利权人的仪务
专利权人应当自被授子专利权的当年开始缴纳年费。被授予专利权的单位应当对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励；
发明创造专利实施后，根据其推广应用的范围和取得的经济效益，对发明人或者设计人给予合理的报酬。
（三）专利权的限制
专利权的限制包括不视为侵犯专利权、强制许可和计划许可。
【视为侵犯专利权】
1专利命或者依照专利方法直接获得的产命，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后/使用、许诺销售、销售、进口该产品的；
2在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；
3临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的：
4专为科学研究和实验而使用有关专利不属于侵权行为
5为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的。
【强制许可】
国务院专利行政部门在一定条件下，不需要经过专利权人的同意，直接许可具备条件的申请人实施发明或者实用新型专利的一种行政措施。包括4种：
1合理条件的强制许可
专利权人自专利权被授予之日起满3年，且自提出专利申清之日起满4年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利的，具备实施条件的单位或个人以合理的条件申请而未能获得许可，国务院专利行政部门可以给予强制许可。
2限制垄断的强制许可。
专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的，国务院专利行政部门可以给予强制许可。
3紧急状态或公益目的的强制许可。
在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专或者实用新型专利的强制许可
4依存专利的强制许可
一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。在依照规定给予实施强制许可的情形下，国务院专利行政部门根据前一专利权人的申请，也可以给予实施后一发明或者实用新型的强制许可。【相互关联的不同专利强制许可】
【计划许可】
国有企业事业单位的发明专利对国家利益或者公共利益具有重天意义的，国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府报经国务院批准，可以决定在批准的范围内推广应用，允许指定的单位实施，由实施单位按照国家规定向专利权人支付使用费。
五、专利权的保护
1保护范围
(1)发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。
(2)外观设抟利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。
2保护限期
发明专利权的期限为20年,实用新型专利权的期限为10年，外观设计专利权的期限为15年，均自申请日起计算，
【提示】专利权可因下列原因而提前终止：没有按照规定缴纳年费或者专利权人以书面放弃其专利权的。
3专利侵权行为
是指在专利权有效期内，未经专利权人许可，为生产经营目的而实施专利的行为，如假冒他人专利，
4专利侵权的法律责任
侵犯专利权人专利权引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。
专利侵权的民事责承担形式包括：停止侵害/赔偿损失/消除影响
侵犯专利权的诉讼时效为3年，自专利权人或者利害关系人知道或者应当知道侵权行为以及侵权人之日起计算。
37.1.3.商标权
一、商标的概述
（一）商标的概念
商标是商品的生产者、经营者在其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品上或者服务的提供者在其提供的服务上采用的，用于区别商品或服务来源的，由文字、图形、字母数字、三维标志、颜色组合和声音等，或上述要素的组合，具有显著特征的标志。
（二）商标的分类
1注册商标和未注册商标【是否登记注册】
1）注册商标是指由当事人申请，经国家主管机关审查核准，予以注册的商标。
2）未注册商标是指其使用人未申请注册或者注册申请未被核准、耒给予注册的商标。
【提示】在我国，要取得商标专用权必须是注册商标，未注册商标的使用人不享有商标专用权。
2商品商标和服务商标【标示对象不同】
1）商品商标是生产经营者在生产、制造、加工、拣选或经销的有形商品上使用的标记。
2）服务商标是服务业经营者用于其提供的服务项目上的标记。
3平面商标、立体商标和声音商标【商标构成要素不同】
1）平面商标是指由以文字、图形、字母、数字，颜色组合或者前述各要素的组合而构成的标志。平面商标包括文字商标、图形商标和文字图形混合商标等
2）立体商标是指以立体造型、容器包装形状甚至商品外形构成的三维标志
3）声音商标是指可以让相关消费者区别商品或服务来源的声音作为商标要素的标志。声音商标属于非传统商标。
4集体商标和证明商标【商标的作用】
1）集体商标以团体、协会或者其他组织名义注册，供该组织成员在商事活动中使用，以表明使用者在该组织中的成员资格的标志
2）证明商标是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的弹位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。
二、商标注册
（一）商标注册的原则
1）采用自愿注册和强制进册相结合、以自愿注册为主的制度。商标注册人对注册商标享有商标专用权，受法律保护。未经注册的商标虽然也可以使用，但使用人不享有专用权。
2）国家规定必须使用注册商标的商品，必须申请商标的注册，未经核准注册的不得在市场上销售。《烟草专卖法》）规定·卷烟·雪茄烟和有包装的烟丝必须申请商标注册·未经核准注冊的，不得生产、销售
（二）商标注册的条件
(1)商标注册的积极条件：商标应当具有显著特征，便于识别，
(2)商标注册的消极条件：禁止作为商标注册的各类情形，包括：
①仅有本商品随用铭称、图形、型号的：
②/仅事接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；
③其他缺乏显著特征的标志：
④以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技木效果而需有的商品形或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。
1第①项至第③项所列标志经过使取得显著特征，并便于识别的可以作为商标注
2禁止作为商标使用的情形（不予注册并禁止使用）
①同中华人民共和国的国家名称、匡旗、国徽、国歌、军旗、军徽、军歌、勋章等相同或者近似的，以及同中央国家机关的名称、标志、所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的；
②同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗等相同或者近似的，但经该国政府同意的除外：
③同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记等相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外：
④与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外：
⑤与“红十字”“红新月”的名称、标志相同或者近似的；
⑥带有民族歧视性的；
⑦带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的，
⑧有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。
3注册商标不得犯他人的在先权利或者合法权益。
标志既不能由特定当事人作为商标注册，也不能由特定当事人作为商标使用的情形有以下几种【不予注册禁止使用】
①不得作相同或类似商品与已注册或申请在先的商标相同或近似；
②就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止
③就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用：
④未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用：
⑤商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的，不予注册并禁止使用，但已经善意取得注册的继续有效，
（三）商标注册的申请
1商标注册的申请
申请原则——先申请原则及优先权原则
1）先申请原则：指两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告伸请在先的商标；同一天申请的，初步审定：并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。
2）优先权原则——6个月优先权
商标注册申请人自其商标在外国第一次提出商标注册申请之日起6个月内，又在中国就相同商品以同一商标提出商标注册申请的，依照相关规定，可以享有优先权。
商标在中国政府主办的或者承认的国际展览会展出的商品上首次使用的，自该商品展出之日起6个月内该商标的注册申请人可以享有优先权。
2申请方法
1）商标注册申请人可以通过一份申请就多个类别的商品，申请注册同一商标（一个申请，多个类别）
2）商标注册申请等有关文件，可以以书面方式或者数据电文方式提出。
3）注册商标需要在核定使用范围之外的商品上取得商标专用权的，应当另行提出注册申请，
（四）商标注册的审查
1对申请注册的商标，商标局应当自收到商标注册申请文件之日起的9个月内审查完毕，符合规定，予以初步审定公告；不符合规定由商标局驳回申请，不予公告。
2对初步审定公告的商标，自公告之起3个月内在先权利人、利害关系人认为违反《商标法》有关规定的，可以向商标局提出异议。对初步审定公告的商标提出异议的，商标局应当听取异议人和被异议人陈述事实和理由，经调查核实后，自公告期满之日起12个月内做出是否准予注册的决定，并书面通知异议人和被异议人，
3商标局做出不予注明决定，被异议人不服的，自收到通知之日起15日内向商标评审委员会钟请复审。被异议人对商标评审委员会的决定不服的，可以自收到通知之日起30日内向人民法院起诉
4公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证并予公告。
三、商标权的内容
（一）专用权
商标权人对其注册商标依法享有的自己在指定商品或服务项目上独占、排他使用的权利。注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。
（二）转让权
转让注册商标经核准后，予以公告，受让人自公告之日起享有商标专用权
（三）使用许可权
商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标，被许可人享有该注册商标的使用权。许可他人使用其注册商标的，许可人应当将其商标使用许可报商标局备案，由商标局公告。商标使用许可未经备案不得对抗善意第三人
（四）续展权
注册商标有效期限届满时，商标权人享有依法申请续展注册，延长其注册商标保护期的权利。
(1)注册商标的有效期为10年、自核准注册之日起计算。
(2)注册商标有效期满需要继续使用的，商标注册人应当在期满前12个月内按照规定办理续展手续；在此期间未能办理的，可以给予6个月的宽展期。
(3)每次续展注册的有效期为10年，自该商标上一届有效期满次日起计算。
(4)期满未办理续展手续的，注销其注册商标。商标局应当对续展注册的商标予以公告。
四、商标权的保护
（一）商标侵权的行为
商标侵权行为是指违反《商标法》的规定假冒或者仿冒他人注册商标，或者从事其他损害商标注册权人合法权益的行为。有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
1未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的：
2未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标忐似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近的商标，容易导致混淆的；
3销售侵犯注册商标专用权的商品的：
4伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；
5未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；
6故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的：
7给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
（二）商标侵权的法律责任
1行政处罚
市场监管部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具。
违法经营额5万元以上的，可以处违法经营额倍以的罚款；没有违法经营额或者违法经营额不足5万元的，可以处25万元以下的罚款。对5年内实施2次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的应当从重处罚。
2民事责任
侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数舍理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的1倍以上5倍以下确定赔偿数额，赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予500万元以下的赔偿。
3刑事责任
未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。
37.2劳动合同法律制度
37.2.1劳动合同的订立
劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。
一、订立无固定劳动期限合同的情形
（一）协商订立
用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。
（二）法定强制
劳动合同法规定，有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：
①劳动者在该用人单位连续工作满十年的：
②用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的：
③连续订立二次固定期限劳动合同，而单位对劳动者不能依据《劳动合同法》得享法定解除权，续订劳动合同的
用人单位自用工之日起满1年才与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，
二、劳动合同订立的原则
1合法原则
2公平原则
3平等自愿原则
4诚实信用原则
5协商一致原则
三、劳动合同的形式
1建立劳动关系，应当订以书面劳动合同。
2已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。
3用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立，
四、劳动合同的内容
劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效
（一）必要条款
1用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人：
2劳动者姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码：
3劳动合同期限；
4工作内容和工作地点；
5工作时间和休息时间；
6劳动报酬；
7社会保险：
8劳动保护、劳动条件和职业危害防护等
劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重就协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬，没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。
（二）选择性条款
用人单位与劳动者可以约定试用期培训/保守秘密/补充保险福利待遇等其他事项。
试用期规定
同一用人单位与同一劳动者只能约定1次试用期
以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期
试用期包含在劳动合同期限内。
劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
劳动者在武用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
【保密规定】用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约庭镜业限制条款并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限丙按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
【竞业限制】竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
在解除或者终止劳动合同后前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的意业限制期限个得超过2年。
五、劳动合同的无效
劳动合同无效或部分无效的情形
1以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危使对方违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同。
2用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利
3违反法律、行政法规强制性规定。
37.2.2,劳动合同的解除与终止
一、劳动合同的解除
（一）协商解除
用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿。
（二）用人单位单方解除劳动合同
用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。
1.过错性解除
1）试用期被证明不符合录用条件：
2）严重违反用人单位的规章制度：
3）严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大影响。
4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的：
5）因劳动者过错致使劳动合同无效的；
6）被依法追究刑事责任的。
2.非过错性解除
1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的：
2）劳动者不能胜任工作，经过培训成者调整工作岗位，仍不能胜任工作的：
3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
3.经济性裁员
1）裁减人员0人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数10%以上需提前30日向工会说明情况，听取其意见后向劳动行政部门报告。
2）经济性裁员的情形：依据企业破产法规定重组：生产经营发连严重困难；企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员；
3）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行。
应当优先留用的劳动者：
与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；
与本单位订立无固定期限劳动合同的：
家庭无其他就业人员，有需要抚养的老人或者未成年人的。
37.3消费者权益保护法
37.3.1.消费者的权利
一、消费者权益保护法的概念及适用对象
消费者权益保护法是调整在保护消费者权益过程中所产生的各种社会关系的法律规范的总称。消费者权益保护法适用对象包括：
1为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的消费者：
2购买、使用直接用于农业生产的生产资料的农民
3为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务的经营者
二、消费者权利——10项权利
1安全保障权
是消费者最基本的权利。消费者购买、使用商品和接受服务时享有的保障其人身、财产安全不受侵害的权利。
2知悉真情权
消费时享有知悉其购买、使用的商品或接受的服务的真实情况的权利。
3自主选择权
自主选择经营者、自主选择商品或服务方式、自主决定购买或不购买任何一种商品、接受或不接受任何一项服务、自主选择比较、鉴别和挑选的权利。
4公平交易权
消费者享有公平交易、拒绝强制交易的权利。公平交易权是指消费者在购买商品或接受服务时享有获得质量保障，价格合理和计量正确等公平交易条件的权利。
5依法求偿权
消费者因购买、使用商品或接受服务爱到人身财产损害，享有依法获得赔偿的权利
6依法结过权
消费者享有依法成应维护自身合法权益的仕会团体的权利
7求教获知权——又称受教育权
享有获得有关消费者和消费者权益保护方面知识的权利。
8维护尊严权
在购买、使用或接受服务时享有其人格尊严，民族风俗习惯得到尊重的权利。
9个人信息权
消费者享有个人信息依法得到保护的权利，个人信息是以电子或者其他方式记录的与已识别或者可识别自然人有关的各种信息，不包括匿名化处理后的信息。
10监督批评权
消费者享有对商品和服务以及保护消费者权益工作进行监督的权利
37.3.2经营者的义务
经营者义务一14项义务
1.依法依约厦行义务
经营者应恪守社会公德，诚信经营，公平交易。履行法定义务及约定义务，但双方的约定不得违法。
2.接受监督的义务
经营者应当听取消费者对其提供的商品或者服务的意见，接受消费者的监督。
3.安全保障义务
1）对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。
2）宾馆、商场、餐馆、银行、机场、车站、港口、影剧院等经营场所的经营者，应当对消费者尽到安全保障义务。
4.缺陷商品召回义务
1）经营者发现其提供的商品或者服务存在缺陷，有危及人身，财产安全危险的，应当佥即响有关行政部门报告和告知消费者。
2）立即对有缺陷产品停止销售、警示、召回、无害化处理销毁、停止生产或者服务等措施。
3）经营者应当承担消费者因商品被召回支出的必要费用
5.提供真实信息义务
1）向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传。
2）对消费者就其提供的商品或者服务的质量和使用方法等问题提出的询问，应当作出真实、明确的答复。
3）经营者提供商品或者服务应当明码标价。
6.标明真实名称和标志的义务
租赁他人柜台或者场地的经营者，应当标明其真实名称和标记。
7.出具名称或单据的义务
经营者提供商品或者服务，应当按照国家有关规定或者商业惯例向消费者出具发票等购货凭证或者服务单据；消费者索要发票等购货凭证或者服务单据的，经营者必须出具。
8.质量担保的义务
1）经营者应当保证其提供的商品或者服务应当具有的质量、性能、用途和有效期限：但消费者事前已经知道其存在瑕疵，且该瑕疵不违反法律强制性规定的除外。
2）经营者以广告、产品说明、实物样品或者其他方式表明商品或者服务的质量状况的，应当保证其提供的商品或者服务的实际质量与表明的质量状况相符。
3）机动车、计算机、电视机、电冰箱、空调器、洗衣机等耐用商品或者装饰装修等服务，消费者自接受商品或者服务之日起六个月内发现瑕疵，发生争议的，由经营者承担有关瑕疵的举证责任，
9.履行“三包”等责任的义务
1）经营者提供的商品或者服务不符合质量要求的，经营者依照国家规定、当事人约定履行更换、修理等义务。
2）没有规定和约定的，消费者可以自收到商品之日起七日内退货；七日后符合法定解除合同条件的，经营者应当者及时退货，不符合法定解除合同条件的，经营者应当履行更换、修理等义务。
3）经营者应当承担因其履行“三包”责任义务而产生的运输等必要费用。
10.无理由退货的义务
(1)经营者采用网络电视、电话、邮购箦方式挡售商品，消费者有权自收到商品之日起七日内退货，且无需说明理由，但下列商品除外：①消费者定做的；②鲜活易腐的；③在线下载或消费者拆封的音像制品、计算机软件等数字化商品；④交付的报纸、期肝刊。
(2)经营者应当自收到退回商品之日起七日内返还消费者支付的商品价款。退回商品的运费由消费者承担；经营者和消费者另有约定的，按照约定。
11.格式条款合理使用的义务
1）经营者在经营活动中使用格式条款的，应当以显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容，并按照消费者的要求予以说明，否则该条款无效。
2）经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，否则内容无效。
12.不得侵犯消费者人格的义务
经营者不得对消费者进行侮辱、诽谤，不得搜查消费者的身体及其携带的物品，不得侵犯消费者的人身自由。
13.信息说明的义务
采用网络、电视、电话、邮购等方式提供商品或者服务的经营者，以及提供证券、保险、银行等金融服务的经营者，应当向消费者提供经营地址、联系方式、商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等信息。
14.消费者信息保护义务
1）经营者收集、使用消费者个人信息，应当遵循合法、正当、必要的原则，明示收集、使用信息的目的、方式和范围，并经消费者同意。经营者收集、使用消费者个人信息，应当公开其收集、使用规则，不得违反法律、法规的规定和双方的约定收集、使用信息。
2）经营者及其工作人员对收集的消费者个人信息必须严格保密，不得泄露、出售或者非法向他人提供。
3）经营者应当采取技术措施和其他必要措施，确保信息安全，防止消费者个人信息泄露、丢失。在发生或者可能发生信息泄露、丢失的情况时，应当立即采取补救措施。
4）经营者未经消费者同意或者请求，或者消费者明确表示拒绝的，不得向其发送商业性信息。
37.3.3.争议的解决及违法责任
一、争议的解决
消费者与经营者发生权益争议的，可以自主选择通过以下5种途径来解决：
①与经营者协商和解：
②提请消费者协会调解；
③向有关行政部门投诉，
④根据与经营者达成的仲裁协议提请仲裁机构仲裁：
⑤向人民法院提起诉讼
【提示】
1消费者或淇他受害人因商品缺陷造成人身、财产损害的，可以向销售者要求赔偿，也可以向生产者要求赔偿。
2消费者因经营者利用虚假广告或者其他虚假宣传方式提供商品或者服务受到损害的，可以向经营者要求赔偿请求行政主管部门惩处广告经营者、发布者。广告经营者、发布者设计、制作、发布关系消费者生命健康商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，应当与经营者承担连带责任。
3消费者向有关行政部门投诉的，该部门自收到投诉之日起7个工作日内，予以处理并告知消费者
4对侵害众多消费者合法权益的行为，中国消费者协会以及省、自治区、直辖市设立的消费者协会，可以向人民法院提起诉讼。
二、违反消费者权益保护法的法律责任
1.行政责任2.刑事责任3.民事责任
(1)经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，消费者不仅可获得补偿性的赔付，还可要求增加赔偿，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍：增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。
(2)经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的受害人还有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿
37.4反垄断法律制度
37.4.1.反垄断法的概念、立法目的、适用范围及机构设置
一、反垄断法的适用
1适用反垄断法的情况
《反垄断法》规定，在中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法；中华人民共和犀境外的垄断行为，对境内市场竞净产生排除、限制影响的，适用本法。
《反垄断法》规定的垄断行为包括：
(1)经营者达成垄断协议；
(2)经营者滥用市场支配地位；
(3)具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。
(4)滥用行政权力排除、限制竞净的行为也由《反垄断法》规制，
2不适用反垄断法的情况
我国《反垄断法》规定的适用除外制度主要存在于知识产权和农业领域。
(1)经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为
(2)农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的联合或者协同行为
二、反垄断机构设置
1反垄断机构
(1)我国《反垄断法》规定，国务院设立反垄断委员会负责组织、协调、指导反垄断工作。
履行职责包括：
①研究拟订有关竞争政策；
②组织调查、评估市场总体竞争状况，发布评估报告
③制定、发布反垄断指南；
④协调反垄断行政执法工作：
⑤国务院规定的其他职责。
【提示】国务院反垄断委员会的组成和工作规则由国务院规定。国务院反垄断委员会办公设于国家市场监督管理总局。
(2)反垄断执法机构
反垄断执法机构是国务院规定的承担反垄断执法职责的机构，负责反垄断执法工作。国家市场监督管理总局，承担国务院反垄断委员会的具体工作。国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构，依照《反垄断法》的规定负责有关反垄断执法工作
2反垄断执法机构的职权和措施
反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为，可以采取下列措施
①进入披调查的经营者的营业场所或者其他有关场所进行检查；
②询问被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人，要求其说明有关情况；
③查阅、复制被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人的有关单证、协议、会计账簿、业务函电、电子数据等文件、资料：
④查封、扣押相关证据：
⑤查询经营者的银行账户。
37.4.2.相关市场的界定
一、相关市场的概念和分类
相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进竞争的商品范围和他域范围。
界定相关市场就是明确经营者竞争的市场范围，其通常是对竞争行为进行分析的起点，是反垄断法工作的重要步骤。
国务院反垄断委员会2009年发布了《关于相关市场界定的指南》，将相关市场细分为：相关商品市场、相关地域市场和相关时间市场。
1相关商品市场
是指根据商品的特性、用途及价格等因素，由需求者认为具有较为紧密替代关系的一组或一类商品所构成的市场。这些商品表现出较强的竞净关系，在反垄断执法中可以作为经营者进行竞争的商品范围。
2相关地域市场
是指需求者获取具有较为紧密替代关系的商品的地理区域。这些地域表现出较强的竞争关系，在反垄断执法中可以作为经营者进行竞净的地域范围。
3相关时间市场
是指相同或近似的商品在同一区域内相互竞争的时间范围。当生产周期、使用期限、季节性、流行时尚性或知识产权保护期限等已构成商品不可忽视的特征时，界定相关市场还应考虑时间性。
二、相关市场界定的依据和方法
1替代性分析
(1)原则上，从需求者角度来看，商品之间的替代程度越高，竞争关系就越强，就越可能属于同一相关市场。
(2)原则上，其他经营者生产设施改造的投入越少，承担的额外风险越小，提供紧密替代商品越迅速，则供给替代程度就越高，界定相关市场尤其在识别相关市场参与者时就应考虑供给替代。
2假定垄断者测试
假定垄断者测试一般先界定相关商品市场。首先从反垄断审查关注的经营者提供的商品（目标商品）开始考虑，假设该经营者是以利润最大化为经营目标的垄断者（假定垄断者），在其他商品的销售条件保持不变的情况下，假定垄断者能否持久地(一般为1年)小幅（一般为5%一10%)提高目标商品的价格。
如果目标商品涨价后即使假定垄断者销售量下降，但其仍然有利可图，则目标商品就构成相关商品市场。如果涨价引起需求者转向具有紧密替代关系的其他商品，使假定垄断者的张价行为无利可图，则需要把该替代商品增加到相关商品市场中，该替代商品与目标商品形成商品集合。随着商品集合越来越大，集合内商品与集合外商品的替代性越来越小，最终会出现某一商品集合，假定垄断者可以通过涨价实现盈利，由此便界定出相关商品市场。
37.4.2.垄断行为
一、垄断协议与垄断协议的豁免
垄断协议即卡特尔
是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。
垄断协议：横向垄断协议/纵向垄断协议
（一）《反垄断法》禁止的垄断协议
1.具有竞争关系的经营者达成的垄断协议【横向垄断协议】
①固定或者变更商品价格；
②限制商品的生产数量或者销售数量：
③分割销售市场或者原材料采购市场；
④限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；
⑤联合抵制交易；
⑥国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。
2.经营者与交易相对人达成的垄断协议【纵向瑾断协议】
①固定向第三人转售商品的价格：
②限定向第三人转售商品的最低价格；
③国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。
（二）垄断协议的豁免【反垄断法允许的垄断行为】
经营者之间的联合有助于技术进步或效率提升，整体上符合社会公共利益，故立法需对此类垄断协议进行责任豁免。其情形包括：
1.为改进技术、研究开发新产品的
2.为提高产品质量、降低成本、增进效率、统一产品规格、标准或者实行专业化分工的
3.为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的
4.为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会利益的
5.因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的
6.为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的
7.法律和国务院规定的其他情形
【提示】上述1~5经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。
二、经营滥用市场支配地位
（一）市场支配地位
滥用市场支配地位行为的认定，首先需界定相关市场。其次，需认定经营者在相关市场中有支配地位。【即】经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经进入相关市场能力的市场地位。市场支配地位有认定和推定两种方式
(1)认定情形
①该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；
②该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；
③该经营者的财力和技术条件：
④其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度：
⑤其他经营者进入相关市场的难易程度：
⑥与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。
(2)推定情形
①一个经营者在相关市场的市场份额达到1/2的
②两个经营者在相关市场的市场份额合计达到2/3的：
③三个经营者在相关市场的市场份额合计达到3/4的。
有前款第二项、第三项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足1/10的，不应当推定该经营者具有市场支配地位
【提示】被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。
（二）滥用市场支配地位的行为
滥用市场支配地位是具有市场支配地位的经营者凭借市场支配地位实施的排挤竞争对手或不公平交易行为。
1.以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品：
2.没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；
3.没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；
4.没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；
5.没有正当理由，搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件。
6.没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等条件上实行差别待遇
7.国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为
三、具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中
（一）经营者集中的情形
①经营者合并：
②经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；
③经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响
（二）经营者集中的申报
经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。
1.申报的标准
①参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币：
②参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。
2.可以不申报的情形
①参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者50%以上有表决权的股份或者资产的；
②参与集中的每个经营者50%以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。
（三）经营者集中的审查决定
1国务院反垄断执法机构应当自收到申报集中的文件资料30日内，进行初步审查，作出是否实施进一步审查的决定，并书面通知经营者。
2审查经营者集中，应当考虑下列因素：
①参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；
②相关市场的市场集中度：
③经营者集中对市场进入、技术进步的影响；
④经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；
⑤经营者集中对国民经济发展的影响；
⑥国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素
3经营者集中具有或可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应作出禁止经营者集中的决定。
【提示】经营者能证明该集中对竞争产生有利影响明显大于不利影响或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。
四、滥用行政权力排除、限制竞争
行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力从事下列行为：
1限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。
2实施妨碍商品在地区之间的自由流通的行为，包括：
①对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准，或者规定歧视性价格；
②对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外地商品进入本地市场；
③采取专门针对外地商品的行政许可，限制外地商品进入本地市场；
④设置关卡或者采取其他手段，阻碍外地商品进入或者本地商品运出；
⑤妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。
3以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式，排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动。
4采取与本地经营者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构
5强制经营者从事《反垄断法》规定的垄断行为
6制定含有排除、限制竞净内容的规定。
37.5反不正当竞净法律制度
一、反不正当竞争法概述
《反不正当竞净法》调整的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。
经营者是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织
二、不正当竞净行为的种类
（一）混淆行为
经营者实施的，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的行为。具体包括：
①擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；
②擅自使用他人有一定影响的企业名称(包括简称、字号等)、社会组织名称（包括简称等）、姓名(包括笔名、艺名、译名等)；
③擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；
④其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。
【例】甲企业新上市的一种方便面，其名称和包装装潢与某知名品牌方便面十分相似，该企业的此种行为即为混淆行为。
（二）商业贿赂行为
经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：
①交易相对方的工作人员；
②受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人：
③利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。
【提示】
1经营者在交易活动中，可以以明示方式内交易相对方支付折扣，或者向中间人支付佣金。支付折扣、佣金的经营者和接受折扣、佣金的经营者都应如实入账。
2经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或竞争优势无关的除外。
（三）虚假商业宣传行为
对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者的行为，以及通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传行为。
【提示】
经营者的下列行为，足以造成相关公众误解的，可以认定为引人误解的虚假宣传行为：
①对商品作片面的宣传或者对比的；
②将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的：
③以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。
（四）侵犯商业秘密行为
商业秘密是指不为公众所知悉，具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。
侵犯商业秘密是指经营者不正当获取、披露或使用权利人商业秘密的行为
行为包括：
(1)以盗窃、贿赂、欺诈胁迫或者其他还正当手段获取权利人的商业秘密：
(2)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；
(3)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其掌握的商业秘密：
(4)第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施前款所列违法行为，仍获取、披露使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。
【提示】
1通过自行开发研制成者友向工程等方式获得的商业秘密，不认定为侵犯商业秘密行为。
反向工程是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，不予支持。
2客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外。
（五）不正当有奖销售行为
①所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有奖销售信息不明确，影响兑奖；
②采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；
②抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过5万元
（六）诋毁商誉行为
经营者编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的行为。
【例】甲灯具厂捏造乙灯具厂偷工减料斜的事实，私下告诉乙厂的几家重要客户
（七）网络不正当竞争行为
①未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转：
②误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；
③恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容：
④其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。
违反反不正当竞净法的法律责任：
实施不正当竞争行为，经营者需承担民事、行政和刑事等法律责任。
1经营者违反反不正当竞争法规定，给他人造成损害的，应当依法承担损害赔偿责任，赔偿受害者因不正当竞净行为受到的实际损失，并赔偿被侵害经营者为制止侵权行为所支付的合理开支；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。
2经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以按照前述确定数额的1倍以上5倍以下确定赔偿数额。
3从事混淆行为和侵犯商业秘密行为给被侵权人造成的实际损失，侵权人因侵权获得的利益难以确定的，由法院根据侵权行为的情节判决给予权利人500万以下的赔偿。
37.6产品质量法律制度
产品质量法的基本规定
一、《产品质量法》所称的“产品”的概念
产品建指经过加工、制作，用于销售的产品。对“产品”这一概念要明确
①天然的物品，非用于销售的物品，不属于该法所称的产品；
②建设工程不适用该法规定；但是，建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备，属于经过加工、制作，用于销售的产品范围的，适用该法规定。
二、产品质量监督
1县级以上市场监督管理部门对有根据认为不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品或者有其他严重质量问题的产品，以及直接用于生产、销售该项产品的原辅材料、包装物、生产工具，予以查封或者扣押
2产品质量监督制度主要包括企业质量体系认证制度、产品质量认证制度、产品质量抽查制度和产品质量状况信息发布制度。
三、生产者的产品质量义务
1产品质量符合一定的要求：具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外；
2产品或者包装上的标识必须真实并符合一定要球：
①有产品质量检验合格证明；
②有中文标明的产品名称、生产厂名和厂址；
③限期使用的产品，应当在显著位置清晰地标明生产日期和安全使用期或者失效日期；使用不当，容易造成产品本身损坏或者可能危及人身、财产安全的产品，应当有警示标志或者中文警示说明。【提示】裸装食品知其他根据产品的特点难以附加标识的裸装产品，可以不附加标识
3危险物品或特殊产品的包装及警示义务
4生产者不得生产国家明令淘汰的产品
5生产者不得伪造产地，不得伪造或者冒用他人的厂名厂址；不得伪造或者冒用认证标志等质量标志。
（四）销售者的产品质量义务
1销售者应当建立并执行进货检查验收制度验明产品合格证明和其他标识。
2销售者应当采取措施，保持销售产品的质量
3销售者应保证产品或包装的标识真实。
4销售者不得销售国家明令淘汰并停止销售的产品和失效、变质的产品。销售者销售产品，不得掺杂、掺假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格产品冒充合格产品。
5销售者木得伪造产地，不得伪造或者冒用他人的厂名、厂址·不得伪造或者冒用认证标志等质量标志
（五）违反产品质量法的法律责任
1产品质量责任
负有产品质量义务的主体、行使质量监督职责的政府部门以及有关社会组织违反产品质量法的规定，应当承担的民事、行政和刑事责任的统称。
2产品责任
含义：指产品的生产者、销售者以及对产品质量负有直接责任的主体因缺陷产品引发损失而承担的民事赔偿责任。产品责任范围小于产品质量责任。
【归责原则】
法律区分生产者和销售者采取不同的归责原则：
【第一】生产者的严格责任。即只要因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，生产者应当承担赔偿责任。这是一种严格责任，但也存在法定的免责情形：
1未将产品投入流通的；
2产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；
3将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。
【第二】销售者的过错责任，由于销售者的过错使产品存在缺陷，造成人身、他，人财产损害的销售者应当承担赔偿责任。
【产品责任的赔偿范围】
因产品存在缺陷造成受害人人身伤害的，侵害人应当赔偿医疗费、治疗期间的护理费、因误工减少的收入等费用；
1造成残疾的，还应当支付残疾者生活自助费、'生活补贴费、残疾赔偿金以及由其扶养的人所必需的生活费等费用；
2造成死亡的，并应当支付丧葬费、死亡赔偿金以及由死者生前扶养的人所必需的生活费等费用。
3因产品存在缺陷造成受害人财产损失的，侵害人应当恢复原状或折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人应当赔偿损失。
【诉讼时效】
《民法典》第188条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为3年。法律另有规定的，依照其规定。从新法优于旧法的法律适用原则考虑，产品责任的诉讼时效应当适用《民法典》诉讼时效的规定，即为3年。
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