【案情】
2015年12月3日晚，被告人刘某得知被害人黄某的亲属向黄某汇款数千元，于是刘某建议黄某到ATM机上进行查询以免出错，但黄某不识字，也不懂ATM机的操作流程，于是被告人刘某主动提出可以帮其查询，ATM机上的操作皆由刘某完成，黄某仅需独自输入密码，后刘某发现账户上有3100余元钱，但并未告知黄某，而是趁机点击了转账按键，并向自己的银行账户转账3100元，同时欺骗黄某需要再次输入密码才能查询余额，黄某再次输入密码后，3100元钱成功转入刘某的账户。几日后，黄某发现卡内无钱，于是案发。
【分歧】
本案争议的关键点在于诈骗罪中的处分财产行为是否必须具备处分财产意识，主要存在两种意见：
第一种意见认为，刘某构成诈骗罪，理由是：黄某被骗后再次输入了密码，处分了自己的财产，符合诈骗罪的特点，应以诈骗罪论处。
第二种意见认为，刘某构成盗窃罪，理由是：尽管黄某被骗后再次输入了密码，处分了自己的财产，但其处分行为并不具备处分财产的意思，因此，不符合诈骗罪的特点，应以盗窃罪论。
【评析】
笔者赞同第二种意见，具体理由如下：
诈骗案件中，行为人实施欺骗行为是为了使被害人陷入错误认识而“自愿”处分财产。其基本构造是：行为人实施欺骗行为—对方（受骗者）产生（或继续维持）错误认识—对方（受骗者）基于错误认识处分财产—行为人或第三者取得财产—被害人遭受财产损失。可见，处分行为是诈骗罪必有的因果关系要素，没有处分行为则没有诈骗罪因果关系的存在，更没有诈骗罪的成立。但诈骗罪中的处分行为，不仅要求被害人在客观方面有处分财产的事实，而且要求被害人在主观方面有处分财产的意思，即被害人被骗后基于瑕疵意志“愿意”将财产交付给行为人占有的意思，否则不能成立诈骗罪，这也是欺诈型盗窃案和诈骗案区分的根本标准。
本案中，刘某之所以得逞，一是因为其利用了黄某不识字，进行了“秘密”的转账操作，二是对黄某进行了欺诈，让其误以为是在查账，从而输入密码，处分了财产。尽管“秘密”的转账操作和欺骗黄某再次输入密码在本案中同等重要，但是黄某受骗后再次输入密码时，并不具备处分财产的意思，更不具备“愿意”将财产交付给刘某占有的意思，刘某取得财产完全违背了黄某的意志。因此，本案应以盗窃罪论处。
（作者单位：重庆市南岸区人民检察院 长寿区人民法院）
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