欧盟竞争法的新发展 (完整)

 

欧盟竞争法的新发展

2006年9月21，22日第35次布鲁塞尔信息大会

译自：德国WuW（经济与竞争）2006第十一期

 

一

 

经济宪法与竞争研究学院联合会（FIW）于9月21，22日举行了第35次布鲁塞尔信息大会，这次大会邀请了法学家，经济学家，律师所，其它团体和政府部门，对欧盟竞争法的最新发展作了传达与交流。在律师Dr. Ferdinand　Hermanns 和Johann　Brueck的安排下，不仅竞争法欧盟法方面的最新发展，而且其发展在成员国层面上的影响也被进一步得到了清晰。今年大会的重点主要是欧盟法对企业并购审查的最新发展，在卡特尔程序中的“调解”（Verhandlungloesung），在民事损害赔偿权和重要证人规则（Kronzeugenregelung）间的紧张关系，以及欧盟竞争法的刑罚化。

 

对于欧盟法对企业并购审查的最新发展， Dr. Johannes Luebking （欧盟委员会竞争总指导）首先从FKVO（企业并购审查条例）规定的欧盟委员会的管辖权问题开始，并辅以在Cementbouw和Endesa案中的决定和欧盟委员会对管辖权问题规定的公开征询作为证明。在FKVO中规定的管辖权问题的被征询的规定将包括所有的方面，这不仅与依新的FKVO规定对欧盟委员会管辖权的确定相关，并由此将以往的相关规定。对于新的被征询的规定的一些方面，欧盟委员会考虑到整个改革和判例的新发展状况，在首个委员会草案中已经予以说明。他继续具体解释了Endesa案决定。此决定确定了，欧盟委员会可以将最后提交的经审核的结果作为营业额的计算。对此他强调欧盟初审法院对Cementbouw案的判决，这个判决对下面这个问题的判断，即在各种不同的交易中，什么时候意思一致性的合并协议才真正达成，规定了，FKVO第5条第2款第2句并不存在排他性的规定，而是必须先按第3条的规定对并购合议概念进行验证。必须明确的是，所有交易依法律或按事实，相互间都是互为条件的。这种实践的发展趋势受到欧盟委员会的赞同，在Kingfisher（1998）和EQT/H&R/Dragoco（2002）两案中委员会也试着确立这样的准则。根据Luebking的介绍， 这个趋向还没有对委员会处理那些导致财产权置换或造成财产权分配到母公司的联营企业注销案件产生影响。对此欧盟委员会不会由于交易中的部分属于委员会管辖权而在这种财产权交易中有管辖。

 

Luebking继续就单独的市场控制地位的判断指出，欧盟初审法院已经在Cementbouw和General Electric案件的判决中确认了欧盟委员会的尝试。法院视达到50%的市场份额作为相当高的界限，在没有其它特殊情况下，以此确认市场控制地位的存在。基于这样高的市场占有，法院将抗辩这种推定市场控制地位的举证责任转移给了参与的企业。这不仅将会减轻欧盟委员会在市场占有率很高的案件中的对市场控制性地位的举证，还同时将极大地提高基于其它的市场因素作出批准的要求。按Luebking的观点，法院通过努力查清某相关市场的特征，即作出一个多年的市场份额分析，市场占有高的份额的含义由此进一步得以明确。

 

欧盟委员会适用SIEC-Test的第一个实践经验显示在审查企业并购案件中，没有很大的变化。这个新的标准最初的有名的适用是在欧盟委员会对T –mobile Austria/tele.ring的决定中。一些方面的影响表明，这种标准不只是局限于最核心的上面所提到的交易型案件中。欧盟委员会在他们的分析中集中在不协调的效果上，而对企业并购是否也产生协调性效果搁置一边。同时还显示，某种反对者的参与不一定必然事后导致禁止，相反这种对异议的排除通过适当的解释可能达到一种平衡。对此，Luebking举例Sony/ BMG的决定，这个决定把此通过较长时期的价格一体化，特别是当它们在竞争上处于优势地位时，同其它因素一起，归入视为典型的共同市场控制地位的存在。如果在没有其它证据直接证明较强的市场透明度情况下，这可以在没有其它适当的解释下足够作为衡量的依据。总的来说，法院已经将此Airtours-Urteil标准对必要的透明度和威慑性进行了区分与细化。

 

最后，那些被欧盟委员会肯定的政策的发展已经被大量研讨并在Remedies Study（2005）及新近的判例中得以体现。在EDF判例中已经明确，欧盟委员会承担此举证责任，即这个计划中的企业并购尽管得到了批准，还是与欧共体市场不相符的。而从General Electrics案的判例中走得更远，欧盟委员会必须将其看成是确定的，即这种批准是能被实施执行的，且为了能获得总体上的批准，竞争上的考量完全可以排除。在这样的条件下，“最合适的解决”（fis-it-first solutions）是尤其重要的。在案件T –mobile Austria/tele.ring中，参与当事人提供的不只是对出售达成的合议，而且还在委员会决定前同一定的收购人达成相关的合同。Lübking最后证实，对委员会准许的规定正在计划修订中。

 

二

 

在第二部分的发言中Dr. Patrick Krauskopf（副主任，竞争委员会，瑞士）介绍了在卡特尔程序中的“调解(Verhandlungsloesung)”。在瑞士由于越来越多适用这种做法行政性命令被很少作出。其目的是，通过双方或多方的谈判来避免竞争管理当局书面正式的决定并通过协议达成更为有效的结果。依据哈瓦达（Harvard）协调研究（Negotiation Projekt），这种在市场上只产生相当少的干涉的解决方式被进一步发现。其它的决定，考虑到各方面大多只是有限的实现，比如在AT&T案件中，就可能这样被阻止着。在此重要的因素就是相关企业放弃上诉，这使得对市场而言产生一个及时的结果。

 

特别在义务性承诺的情况下，“调解”更值得推荐。在绝大多数案件中，在非正式处理范围内，调解使这种符合市场规律（市场公平）也更可能实现的结果成为可能。依照Krauskopf的观点，这种程序当然也只在一定的范围内才能被使用，在此必须不与宪法原则相违背。在义务性承诺中原则上只有竞争法有关的纠纷才能被干涉，所以它的救济范围也是相当有限的。而使用调解，这个界限则可能被跨越。在COOP案件中不只是就被指责的清单费的取消达成协议，而且通过承担返还从相关企业收取的费用也同时规定了损害补偿。这种方式使得同时有可能在解决纠纷同时企业被得以赔偿，并由此不再必须回过来提出损害赔偿之诉。Krauskopf认为，调解的机会特别取决于使用的时机。当正式的起诉已经提起，此方式就失去一些优势。在这个阶段中，处于限制着调解手段发挥的明确地位。在程序法上首先经常会产生对第三方企业程序法上的相关效应和保护的问题。对此Krauskopf以Swatch集团的钟表工厂的交易案的解决为证明。在处理中，义务性承诺是要对所有相关企业都作出解释的，并且他们都接受放弃上诉，正是基于此法律效力的确定性和所有涉及企业关联得到实现。

 

按Krauskopf的认识，最大的困难可能存在于这些在调解过程中达成一致的义务承诺的执行。对此相应的先期措施是仲裁庭的裁决以及企业自身延伸出的监控。后一种情况，承担义务的企业必需执行一种自我检测的体系，以此可定期向竞争当局进行汇报。Krauskopf也谈到了“综合处理文化（理念）”并提及，人们正处于一种对全球范围内的实施要进行国家间的合作的境况下。从实践的角度看，诉权放弃的实现正是达到相关结果的一个重要的因素。国际性的调解正可以防止国家竞争管理当局作出相互矛盾的决定。

 

Krauskopf对于此的看法是，至今为止在瑞士最大的问题存在于，向公民及公众确保信息通报义务。调解在很大程度上正是寄生于保密性。实践经验表明，自一定阶段始信息公开与调解的成功相对立。竞争管理当局在调解中处于一个十分特殊的地位，因为在此它不再进行决定和干涉，而是与涉及的企业一起努力找到解决途径。对此实践已经证明，通过对工作人员针对性的培训，将更确保当局利益被适当地维护。依Krauskopf的观点，调解将最终产生一种在灵活的妥协性解决，公众的利益以及第三方涉及者三方面间的平衡。在接下来的讨论中，从企业这边的程序予以说明。

 

三

 

对于最新在民法上的损害赔偿权的实现和豁免程序中的问题由Ｄr. Horst Butz (杜赛尔多夫州法院的首席法官)作了报告。对此他首先从成员国和欧洲层面上的努力开始，即建立一个因卡特尔违法行为所涉及的第三方提起的民事损害赔偿诉讼的可行性及实施更为强大的激励机制。重点的问题是卡特尔法在民事上的和行政法上实施的关系以及有关证据的收集。因为在竞争案件中通常那些用于损害赔偿案件的证据都存在违法行为方的手中，因此这些证据都仅能被有限提供。因此在获得当局的卡特尔程序的信息上必须要被明显地简化。

 

根据欧委会于2005年12月14日的绿皮书，Butz的观点是，根据其中所明确规定对原始证据的公开，在竞争管理机构的文件的调用以及民事诉讼中的举证减轻对于德国法律规定来说是不必须的。诉讼一方或者第三方的证书或材料的提交可以通过法院按照民事程序法第142条或者按照民事程序法第421条以下的证据收集规则来裁定。对于在竞争管理当局的材料移送可通过依民事程序法第358a条，第432条作出证据决定书来进行。然而在中止的以及在关键证据规则中合作的卡特尔参与者的情况下，与此类参加企业相关的由机构搜集到的信息的机密保护是应当被重视的。这类额外的义务和对关键证人更多的损失赔偿风险可依民事程序法第142条由德国法院作出证书提交的决定，通过考虑保密和个人保护的特许决定来保障。

 

对此Butz提出，可以在依GWB第90a条第三款以及程序规则第15条提起的民事损害赔偿诉讼中，德国法院要求委员会移交其意见及其保管下的信息。根据Postbank N.V.和欧盟委员会案的判决，这方面延伸致欧委会的程序案卷中的还有商业机密的材料，因为这此材料的机密性保证（维持），原则上是进行调查的成员国法院的任务。考虑到对由关键证人提供的信息的保密有着限制。因为欧委会可能拒绝移送，当成员国的法院没能保证机密信息的保护。尤其当对向成员国法院的转移的关键证据交易中材料不理解时，拒绝移送的合理性作为判例在许多案件中被所采用。

 

当潜在的关键证人面对一种要为卡特尔损害作出损失赔偿的更大风险时，卡特尔参与企业与卡特尔管理机构合作的兴趣是相当有限的。让这种与卡特尔当局进行合作的激励恢复就面临着一个在民事程序中对潜在关键证人的豁免的问题。对此在欧委会的绿皮书中作为一种可能性，同意在民事程序中有条件地减少损害赔偿和免除关键证人在整体的债务责任。这样可能使得关键证人规则的吸引力得以维持，然而在德国的实施中这还没有显示出来。按Butz的观点，在民事程序法规中规定对关键证人没有豁免权，这种做法很多与德国的损害赔偿法的基本原则是不一致的。这也不能排除由此导致根据基本法第14条进行违宪审查。企业参与到关键证人规则中使得它参与卡特尔的民事责任可以不加考虑，并且这种相冲突的利益必须通过其它方式得以解决，这更多关乎原则。

 

四

 

在接下去的论题上，Wouter P.J. Wils 博士（欧委会司法顾问，伦敦KING学院的兼职教授）探讨是问题是，欧盟卡特尔法上的刑事化是否能进行，以及如何开展。按照对犯罪理解和刑罚的特征，道德上的指责，刑法上的调查权限，辩护权以及在刑罚与伤害之间有限的关联性，他首先从概念的确定开始研究。对此他认定， 这个界晰是与欧盟人权宪章（ECHR）第6条规定的理解不一致的。

 

Wils继续介绍了美国对卡特尔违法刑法化的惩罚的现状和发展情况，按照他的观点，这些变化在成员国和欧盟层面上引起了同样的发展。结合这种特点，他认为欧洲竞争法在一定的矛盾（犹豫）后，在成员国这种依欧盟1/2003条例第5条合法性的发展趋势被采纳。要强调的是，特别在爱尔兰，冰岛，英国规定了刑法性的惩处，而德国和奥地利只认同如伪证罪这样的可刑事化的竞争法违法行为。接着Wils还着重指出了在近十年来在成员国的不同的发展趋势。

 

在对竞争法违法的刑罚性的总的考察中，Wils把自己限于在自由刑以及阐述它相对于个人的罚金和执职禁止的优势上的研究上。特别它在针对价格垄断以及类似情形时。对于自由刑，他指出，针对企业的罚金只能从经济的角度防止竞争法的违法，如果罚款的数额使得企业无力偿还。然而这些罚款却不能涉及到应负责的个人。同时自由刑还能提高关键证人程序的效率。而且自由刑还有一种更强的威胁作用和明显的道德上的否定效果。Wils明确地指出，对于清楚无疑的违法行为，刑法上的惩罚只有一个问题。对此联系到在欧盟1/2003号条件下法律适用条件的解释，此条例也提及了在成员国的可刑罚性和在欧盟内的合作间可能存在的冲突。最后Wils表示，对于严重的竞争法违法行为采用刑法上的惩处是与现存的欧盟法一致的。根据欧盟宪法草案，对此至今也还没有明确的解释。