——行政机关在做处罚前必须要有相应证据，这是行政行为的基本原则。
一 案情简介
重庆男子符代新20年前被警方认定嫖娼，罚款5000元，收容教育二年。他为此被开除公职并丢了工作，夫妻分居。但是至今重庆警方拿不出符代新嫖娼的案卷材料，符代新至今未收到重庆市公安局治安总队出具的“收容教育决定书”。
基于上述案情，笔者将之当做一件普通的行政案件来分析。
二 警方的处罚行为是否有证据
先不说警方的处罚程序是否合法，依我国司法历年以来“重实体轻程序”的传统理念，本案的核心还是符代新是否有嫖娼。举证责任在警方，关键是要有证据。重庆警方一句“实体案卷丢了，但嫖娼基本事实存在”太不严肃，几近搞笑。照此逻辑，笔者也可说句“嫖娼基本事实不存在，符代新不应受到处罚”。
“先取证，后裁决”，是行政行为的基本原则，可以把它当做一条常识。若非如此，行政机关就会肆意妄为，随心所欲；而被处罚的相对人就会苦于没有证据，遍地哀嚎。这条原则直接规定在《行政诉讼法》之中，说的是“行政机关对其作出的具体行政行为负有举证责任”。
如果没有行政机关拿不出证据，就如本案中警方所说，“实体案卷丢了”，那么就是行政行为没有证据，可以简单判定其违法。
三 警方的程序是否违法
除新闻介绍，符代新在1995年6月13日因“嫖娼”被抓，事后警方却称其嫖娼时间为1995年6月14日。媒体报道后，重庆警方在一份向重庆市人大递交的情况报告中将其“嫖娼”时间变更为1995年4月。这个情况新闻价值很高，很抓眼球；而是否具有法律价值，如上段，取决于警方有无足够证据来解释这些疑点。这几个时间点明显明显不相容，警方要解释清楚这些可不容易。
更大的程序违法在没有送达“收容教育决定书”。从法律逻辑上讲，对被处罚人送达“决定书”，行政处罚才具有法律效力；如果没送达，那么之前的收容教育两年，就会成为非法拘禁。
此送达还有更现实的意义——法律救济的时间起算点。法律规定的很明确，从送达“决定书”之日起，才开始计算行政复议和行政诉讼的时效。既然本案中没有送达“决定书”（没有送达证据视为未送达），那么虽然事情间隔近20年，那么诉讼时间仍然未过。
新闻中提到了行政诉讼因时效问题而败诉。我没有看到更详细的报道，在此不做更多评论。
四 没有办法平反了吗
新闻中提到了《人民警察法》第四十三条，说的是“人民警察的上级机关对下级机关的执法活动进行监督，发现其作出的处理或者决定有错误的，应当予以撤销或者变更。”符的律师希望借此条，由上级警察部门启动自我纠错程序，来撤销行政处罚。这当然是一条可行思路。“查清案情，推翻错案，还好人以清白”云云，是这些日子总被喊的。如果行政机关能够发现错误承认错误改正错误，当然是好。不过考虑到随之而来的问责和赔偿，我不管对其主动性报太大希望。
其实第四十三条本身还另有文章可做：上级警察机关对下级机关行为的撤销，是没有时间限制的。那么虽然符代新即使对原警察机关的行政诉讼败诉了，但是完全可以考虑要求其上级机关依据此条法律，对原警察机关的行政处罚进行调查并撤销。这样符就启动了一个新的行政程序。不管上级机关是维持原机关的处罚决定，还是不作为，符都可以对上级机关提起行政诉讼。这样的话诉讼时效的问题就解决了。
考虑到本案已经备受关注，那么符的再次诉讼赢面很大。本案必会有下文，期待中。
康振宇
2015 3 18 23:10
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