关键词: 侵权行为法/受害人同意/抗辩事由/自甘冒险
内容提要: 在侵权行为法中，受害人同意是指，受害人就他人特定行为的发生或者他人对自己权益造成的特定损害后果予以同意并表现在外部的意愿。它可以是明示的，也可以是默示的。合法有效的受害人同意包括以下几项要件：必须有明确具体的内容；真实的、自愿的；受害人具有同意能力；加害人尽到充分的告知、说明义务；不得违反法律的强行性、禁止性规定以及公共秩序、善良风俗。合法有效的受害人同意能够作为违法阻却事由或抗辩事由，从而免除加害人的侵权责任。但是，受害人对于犯罪行为的同意既不能免除加害人的刑事责任，也不能免除民事责任。受害人的同意与受害人故意、自甘冒险、免责条款之间既存在相同点，也有不同之处。
引 言
在侵权行为法中，受害人同意是一个非常重要的问题。如何认定受害人的同意，不仅关系到侵权诉讼的被告人是否承担侵权责任的问题，也有助于正确的区分受害人同意与受害人故意、受害人自甘冒险、免责条款等其他法律事实。尽管我国学者就受害人同意已有一些研究，但是对于如何认定受害人同意、怎样区分受害人同意与自甘冒险、免责条款等问题，研究尚不深入。本文主要研究受害人同意的概念、有效的受害人同意的构成要件及其法律效力，以及受害人同意与自甘冒险、免责条款等其他概念之间的关系。
一、受害人同意的概念
受害人同意（consent/ Einwilligung），也称“受害人允诺”或“受害人承诺”，对于如何界定受害人同意，我国侵权行为法理论界的观点不一。有的学者认为，受害人同意是指受害人事前明确作出自愿承担某种损害结果的意思表示。[i]有的学者认为，受害人同意是指，受害人容许他人侵害其权利，自己自愿承担损害后果，且不违背法律和公共道德的一方意思表示。[ii]还有的学者认为，受害人同意是指由于受害人事先明确表示自愿承担某种损害结果，行为人在其所表示的自愿承担的损害结果的范围内对其实施侵害，而不承担民事责任。[iii]
从上述定义来看，学者们基本上将受害人同意的概念界定为：受害人自愿承担损害后果的意思表示。笔者认为此种界定并不妥当。首先，受害人的同意除表明受害人自愿承担他人行为可能产生的某种损害后果之外，还包括对单纯的他人行为而非该后果的同意。例如，甲女可以同意乙男亲吻她，此种同意只是针对乙男的亲吻行为而作出的，并不涉及对所谓损害后果的同意。因为乙男的亲吻行为本身是不会产生什么损害后果的，但是如果没有得到甲女的同意，该行为就构成了对其人身权的侵犯。所以，美国著名的法官霍姆斯（Holmes）才说：“欠缺合法的同意构成恐吓（assault）这一概念的组成部分。”[iv]从这个角度上说，《美国侵权法重述》第10A条将受害人的同意界定为“是指愿意让某一行为发生或愿意让某种对利益的侵害发生”是非常准确的。其次，将受害人的同意界定为一种意思表示，将无法正确区分受害人同意与法律行为。在德国，民法学界的通说认为，受害人同意并非以发生一定法律效果为目的，不以具有法效意思为必要，而只是涉及自己权益的侵害行，所以不属于意思表示，为一种准法律行为。[v]可以准用法律行为的有关规定，至于如何准用则应就个案加以判定。
综上所述，笔者认为，受害人同意是指，受害人就他人特定行为的发生或者他人对自己权益造成的特定损害后果予以同意并表现在外部的意愿。受害人的同意既可以是明示（expressly），也可以是默示（implied）的。所谓明示的同意是指，受害人明确的通过言语或文字同意他人针对自己的特定行为或特定损害后果。例如，明确告诉他人可以烧毁自己不希望保留的信件。而默示的同意是指，基于受害人特定的行为而推断出其对他人针对其所实施的特定行为或损害后果的同意。例如，伸出手臂让护士抽血。此外，受害人的同意既可以是作为，也可以是不作为或者单纯的沉默。[vi]例如，一个女孩对他人发出的谈恋爱的建议保持沉默，此后不能起诉对方进行了恐吓（assault）。《美国侵权法重述（第二次）》第892条对受害人同意的各种方式作出了明确的规定，该条规定：“受害人同意是指，意愿行为发生的对外显示。同意可以作为或不作为表达，且无须向行为人传达。如语言或行为可以由他人合理了解为意图同意的，该语言或行为构成'表面上显示为同意’，而与对外显示的事实上同意，有同样的效力。”
受害人的同意无须向行为人送达，但是在他人的加害行为实施之前，该同意是可以由受害人随时予以撤回的，例如甲先前曾向邻居乙表示，乙的自行车可以停放在甲的院子里，但是在乙停放自行车之前，甲可以撤回此种同意。如果受害人在他人对其实施侵害行为之后予以同意，则不属于受害人同意，而应当认定为放弃损害赔偿请求权。
二、有效的受害人同意的构成要件
在有效的受害人同意的构成要件上，德国民法与英美侵权法的规定基本相同，都包括以下几项：
（一）受害人同意必须有明确具体的内容
所谓受害人同意必须有明确具体的内容是指，受害人的同意不能是泛泛作出的，而必须是针对他人特定的行为或某种特定的后果而作出的。例如，A对B说：“我的财产你可以随便毁坏”，这样的话不能认为属于法律上有效的受害人同意，如果B因此而将A的房屋烧毁，那么依然要承担损害赔偿责任。但是倘若A对B说：“我借给你看的那本小说看完之后一定要烧毁”，由于A的同意是针对特定的后果——那本小说被烧毁——而作出的，因此属于有效的同意。受害人的同意必须针对具体的行为或后果而作出的原因在于：从本质上说，受害人同意是受害人对自己的人身与财产行使自由处分权利的表现，而受害人在行使此种处分权时，处分权的客体必须明确具体，否则将无法产生处分的法律效果。正因如此，《美国侵权法重述（第二次）》第892A条第2款才要求，有效的受害人同意必须是就特定行为而作出的或就实质上相同的行为而作出的。
由于受害人的同意是针对他人的特定行为或后果而作出的，因此当他人实施的行为并非受害人所同意的行为，或者其造成的后果并非受害人同意的后果时，其不得以受害人的同意作为抗辩事由或违法阻却事由。例如，当甲同意与乙进行拳击比赛时，表明甲同意接受拳击赛中乙的拳头可能会给其带来的伤害，但是这并不表明甲同意接受乙在比赛中用匕首进行的伤害。[vii]再如，A同意B将其手机毁掉，如果B不仅毁掉了A的手机而且将其笔记本电脑也毁掉，则B仍已经笔记本电脑的毁损承担赔偿责任。
此外，受害人同意也可以附条件，或者就时间、地点或其他方面作出限制，该同意的有效性仅限于该条件或限制的范围内，如果加害人在条件尚未成就时或者超出限制的时间、地点等范围实施加害行为，则该同意无效。
（二）受害人的同意必须是真实、自愿的
受害人的同意必须是真实的（real）与自愿的（voluntary），如果他人通过暴力威胁或者某种药物的作用而使得受害人进行允诺，则该同意无效。例如，甲男子通过给乙女子服用催情药物而使其同意发生性关系，则此种同意无效，甲仍应承担侵权责任。此外，如果同意是因受害人对他人加害行为所发生的误解或因加害人的虚假陈述而被诱使作出的，那么该同意也不生效力。《美国侵权法重述（第二次）》第892B条第2款规定：“如果一人就他人行为的同意，是因有关侵犯其利益的本质或者该他人行为预料的伤害程度产生重大的错误且该错误为该他人所知悉，或因他人的虚假陈述而被诱使作出的，该同意就未曾预料的侵害或伤害不产生效力。”例如，一个人同意另一人拿一块铁皮触摸他的身体，但是该作出同意之人并不知道铁皮上带电，该人因而被电击伤，此种因不知道行为后果而作出的同意无效。[viii]
（三）受害人须具有同意能力
受害人只有在具有同意的能力（capacity to consent）时，其作出的同意方属有效。依据《美国侵权法重述（第二次）》第892A条第2款的规定，有效的同意是指有同意能力的人或经授权代理作出同意的人所作出的同意，且该同意是就特定行为而作出的或就实质上相同的行为而作出的。同意能力不同于行为能力。在法律行为制度中，为了维护交易安全从而要求从事法律行为的当事人必须具备行为能力（Geschäftsfähigkeit），但是受害人的同意是其对自己权利的处分，因此不能完全适用民法中关于行为能力的规定。德国民法学的通说认为，受害人的同意能力不能以有行为能力作为判断标准，而应依据个别案件中受害人的识别能力作为标准。[ix]例如，小学生A同意B将其书本扔掉，但是对于一些重大手术如器官切除手术，则无行为能力人与限制行为能力不具有同意能力，必须经过法定代理人的允许。英美侵权法也认为同意能力不同于行为能力，同意能力是一个人对其决定的性质、程度以及可能产生的后果的理解能力。儿童、醉汉、神志不清的人、精神病人或者低智能者作出的同意一般是无效的。他们的同意只能由监护人作出。[x][xi]例如，依据英国1969年家庭改革法第8条的规定，年满16岁的未成年人可以就对其进行的医疗行为作出同意。而依据一些判例，即便低于该年龄的未成年人只要能够充分了解医疗行为的后果也能作出同意。如果未成年人就医疗行为已作出同意但是其监护人反对时，则该同意依然有效。[xii]
（四）加害人必须尽到充分的告知、说明义务
加害人的告知、说明义务最典型的体现在医疗过程中，医生在为病人从事医疗行为时必须尽到充分的告知与说明的义务。申言之，医生必须将从事医疗行为的必要性、危险性等各方面的信息充分的传达给受害人，如果受害人对此不具有充分的识别能力，那么医生须将此等信息告知给他的法定代理人。在英美以及德国，法律以及法院的判例都对医生的告知、说明义务作出了相应的规定。法院的判例认为，当就告知、说明义务发生疑义时，医生应当举证证明自己已经充分履行了该义务。[xiii]
（五）不得违反法律的强行性、禁止性规定以及公共秩序、善良风俗
在德国民法中，因同意准用法律行为的规定，所以其不得违反法律的强行性、禁止性规定以及公共秩序、善良风俗者为限，否则该同意无效，不产生阻却违法的效果。[xiv]例如，甲欲自杀但自己又下不了手，于是乙订立合同，要求乙将其杀死。甲的此种对他人杀害自己行为的同意因违反法律的禁止性规定而无效，不能阻却乙杀死甲的行为的违法性，乙不仅应当承担侵权损害赔偿责任而且应当承担刑事责任。所谓同意因违反法律或者公共秩序、善良风俗而无效仅适用于人身伤害时，而不适用于同意对象是财产损害时。
三、受害人同意的法律效力
受害人同意将产生何种法律效力鲜明的体现在“同意不生违法（volenti non fit injuria）”这句古老的拉丁语格言中。该格言所体现的思想最早可以追溯到古希腊的亚里斯多德，古罗马法学家在他们的著作中予以进一步的确认。[xv]后为大陆法系与英美法系侵权法所共同采纳，成为一项公认的基本原则。它表现了个人主义的精神，使个人能够自由的决定如何处理自己的身体与财产，也符合侵权行为法旨在合理分配私法上负担的趣旨。[xvi]
在德国法系（德国、瑞士以及奥地利），依据法院判例以及民法理论，受害人就意他人所施加的损害（Einwilligung des Geschädigten）作出的有效的同意，将构成违法阻却事由（Rechtfertigungsgrund），他人的损害行为因而不具有违法性（Rechtswidrigkeit），故无须承担损害赔偿责任。[xvii]例如，土地所有人允许他人将汽车停放在自己的土地上，则该他人停放车辆的行为不具有违法性，不产生侵权责任。在英美侵权法中，受害人的同意能够免除故意侵权行为人责任。但是，严格的说，受害人的同意并非一项特权（privilege），因为缺乏同意正是恐吓（assault）、殴打（battery）、非法拘禁（false imprisonment）、侵占（conversion）、侵入土地（trespass to land）或侵犯财产（trespass to goods）等故意侵权行为的核心要素。英美法院将受害人同意作为被告的一项抗辩事由（defence），从而根本否定侵权行为的存在。《美国侵权法重述（第二次）》第892A条第1款规定：“就他人意图侵犯其利益的行为，给予有效的同意的，不得就该行为或该行为而导致的伤害，提起侵权行为诉讼而请求赔偿。”第892B条第1款规定：“除本条第2款规定外，就他人行为之允诺，对于该行为的所有结果及因该行为而致任何利益的侵犯均有效力。”一般来说，被告应当对有效的受害人同意的存在负举证责任。但是，在侵犯人身（trespass to person）的诉讼中，由于欠缺受害人的同意是侵权责任的构成要件之一，因此必须由原告对自己并未同意加以证明。[xviii]
虽然大多数国家认为，受害人同意能够作为违法阻却事由或抗辩事由，从而免除加害人的侵权责任，但是也有少数国家持不同的观点，如法国与比利时。在法国法中，受害人的同意并不能除去被告行为中的过错因素。因为“一个谨慎的人不会从事一项可归责的行为，即使受害人同意时亦如此。倘若受害人明确向他表示，请求他造成伤害，他也应当依法予以抵制。”[xix]法国法认为，尽管受害人的同意不能免除加害人的责任，但是受害人的同意表明了其故意要招致损害，所以他具有故意的过错。法院将按照双方的过错对损害赔偿数额予以估算，确认双方各自给受害人所造成的损害的程度。由于受害人是故意造成自己损害的，因此法院可以判决，按照因果关系受害人的行为是其损害的最近原因（proximate cause），所以侵权行为人的过错已经被受害人的过错所抵销了。实际上，法国法这样的处理方式最终达到的效果与德国法及英美法是一样的，即免除加害人的侵权责任。
关于受害人同意的效力尚有以下两个问题值得特别讨论：
1、当受害人同意的他人对其进行侵害的行为构成犯罪行为时，此种同意将产生何种法律效果？
在早期的英美侵权法中，曾有一项规则为：受害人对犯罪行为的同意（consent to a criminal act）既不能阻碍刑事诉讼，也不能阻碍受害人的民事诉讼。该规则可以追溯到1693年的一个案件，当时侵犯行为（trespass）仍然具有犯罪的色彩。[xx]因此，基于公共利益的考虑，受害人的同意此时不发生任何法律效力。随着侵权行为与犯罪行为的明确界分，虽然法院与学说在受害人的同意不能免除犯罪行为人的刑事责任这一点仍然保持高度的一致。[xxi]但是就受害人的同意是否能够阻碍受害人提起的民事赔偿诉讼产生了不同的观点。多数法院认为，受害人对犯罪行为的同意不能阻碍其针对行为人提起的民事赔偿诉讼，其原因在于：如果认为受害人对犯罪行为的同意将阻碍其民事赔偿诉讼，那么不仅不利于通过受害人民事诉讼帮助国家发现犯罪行为，而且无法起到对犯罪行为的遏制作用。[xxii]但是，也有少数法院认为，既然受害人置刑法于不顾而就他人针对自己的犯罪行为予以同意，那么法院不能对其自愿承受的后果给予救济，法律不能帮助一个自愿参与违法犯罪行为的人。例如，受害人自己同意与他人进行非法的决斗，这就表明了他也是置国家的法律于不顾，对于这种人法律上不应给予救济。《美国侵权行为法重述（第二次）》采取了这种观点，该重述第892C条第1款明确规定：“除本条第2款的规定外，即便一人同意的行为是犯罪行为，也有阻碍于侵权行为诉讼请求赔偿的效力。”同条第2款规定：“如果为了保护特定群体的人，无论该群体的人是否同意，某项行为都构成犯罪行为，那么该受保护群体的人就此行为作出的同意不能阻碍侵权行为诉讼。”此外，该重述第60条也规定：“第892C条第1款项关于构成犯罪的侵犯的同意的规定，适用于故意侵犯人身利益的情形。”
就受害人对犯罪行为同意的效力问题，我国学者甚少论述。笔者认为，基于维护公共秩序与公共利益，更有效的揭发犯罪行为的考虑，应当认为受害人对犯罪行为的同意不应发生免除犯罪行为人的民事责任的效力。
2、有无必要基于受害人所同意被侵害的权利性质的不同而分别承认其效力？
在我国侵权法学界，有的学者认为，就受害人同意能够作为加害人的免责事由，应区分对财产权和人身权的侵害而有所分别，财产权多可由权利人作出处分或抛弃，受害人对其财产权侵害的同意，性质上等同于受害人放弃其财产，而受害人对其人身权侵害的同意不能视为受害人已同意，一般不宜作为免责事由。因为受害人自愿要求侵害其人身权，通常构成对公共秩序与公共道德的违背。[xxiii]
笔者认为此种观点值得商榷。首先，虽然人身权就其性质而言不可处分或抛弃，但是在私法领域中受害人针对他人侵害人身权的同意并不完全等同于对人身权的处分或抛弃。因为在有些侵害人身权的行为当中，欠缺受害人的同意本身就是侵权责任的构成要件之一。例如，在侵害隐私权的行为中，欠缺受害人的同意本身就是侵权责任的构成要件，因此当受害人事先已经同意他人披露或公开自己的隐私，那么该他人的行为显然不构成侵害隐私权。再如，倘若女大学生甲同意与其男同学乙发生性关系时，则乙显然不构成对甲贞操权的侵害。因此，在这类侵害人身权的行为中，受害人的同意当然能够作为加害人的免责事由。其次，在现代社会，刑法与侵权行为法、犯罪行为与侵权行为已有明显的区分。因此并非所有侵害人身的侵权行为都必然都成对公共秩序与公共道德的违反，更不能以此为由而原则性的否认受害人的同意可以免除加害人侵犯人身权的侵权责任。
因此，以受侵害的权利究竟为人身权还是财产权而一般性的区分受害人同意的效力的做法并不可取。但是，这并不意味着在受害人同意的问题上就完全无须区分侵害人身权与侵害财产权的不同情形。笔者认为，至少在以下两个问题上人身权与财产权性质上的不同决定了受害人同意的效力不同：其一，当受害人同意对其生命权或者健康权予以侵害时，受害人的同意没有任何法律意义，因为同意他人对自己的生命权或者健康权的侵害是对法律基本价值观与公共秩序、善良风俗的严重违背。[xxiv]其二，在受害人属于未成年人时，应当依据人身权与财产权的不同而分别认定其是否具有同意能力。例如，当未成年人同意被他人侵害的是其财产权益时，只要该未成年人对其所同意的行为的性质、可能的后果等因素具有一定的理解能力即可，通常不涉及违背法律或公共秩序、善良风俗的问题；但是，在其同意被侵害的是人身权益时，就必须考虑法律的规定与公共秩序、善良风俗。例如，一个自愿与成年男子发生性关系的未成年女子能够获得精神损害赔偿，通常取决于该男子的行为是否具有刑事违法性。在我国，《刑法》第236条第2款禁止与不满十四周岁的幼女发生性关系，此时该幼女的同意就没有任何法律意义，其同意不仅不能免除加害人的刑事责任，也无法免除其侵权责任。[xxv]此外，在接受医疗措施时，未成年人的同意是否具有法律效力几乎完全取决于法律的规定。例如，荷兰民法典规定，未满12岁的幼小儿童，不能就是否接受医疗措施作出同意，必须完全由其法定监护人决定。年满12岁的儿童与其父母就医疗行为具有共同决定权，至于年满16岁的未成年人，其能单独的就是否接受医疗措施作出同意。[xxvi]
四、受害人同意与受害人故意、自甘冒险及免责条款的关系
（一）受害人同意与受害人故意的区别
在侵权行为法中，受害人同意与受害人故意之间的关系确实是一个非常棘手的问题。它们之间经常存在相互重合的关系，例如，当受害人同意他人故意对其造成的损害时，其主观上可以说基本上是故意要遭受损害的。如前所述，法国侵权行为法正是因为受害人同意在很大程度上等于受害人故意才从迂回至因果关系的角度排除加害人的责任。
但是，受害人同意与受害人故意之间也存在明显的差别：首先，受害人同意只是适用他人对其进行的故意侵权行为，而受害人故意既可以发生在他人无任何过错的行为当中，也可以发生在他人故意或过失的侵权行为当中。例如，某人因失恋而欲自杀，突然冲向一列疾驰而来的列车，被该列车碾压而亡。此时，列车驾驶员显然是没有任何过错。再如，某甲在被乙故意打伤后，不去治疗而导致伤情恶化，此时甲就乙被打伤的后果主观上是故意，而受害人甲对损害的扩大是故意的。其次，法律效果不同。合法的受害人同意能够免除加害人的全部侵权责任，但是受害人故意并非当然免除加害人全部侵权责任。如果受害人对于损害的发生具有故意，则免除加害人就该损害的侵权责任，但是当受害人仅对损害的扩大具有故意时，免除的只是加害人就扩大的损害部分的赔偿责任而非全部责任。再次，受害人同意较为具体，其法律效力通常是局限于已被同意的特定行为且该受害人已被详尽的告知了该行为的后果，从本质上说，受害人同意是受害人对其权利的处分或放弃。但是，受害人故意相应的来说更原则，它在本质上受害人对自我保护义务的违反，该义务包括所有对受害人利益的合法保护。[xxvii]
（二）受害人同意与受害人自甘冒险的区别
受害人自甘冒险（assumption of risk / Handeln auf eigene Gefahr）是指，受害人明知可能遭受来自于特定危险源的风险，却依然冒险行事。在我国侵权法学界，对何谓受害人自甘冒险甚少论述，至于受害人同意与受害人自甘冒险之间的关系更是鲜有研究。一些学者甚至将受害人自甘冒险归入受害人同意的范围之内。事实上，无论在英美侵权法中还是在以德国民法为代表的大陆法系民法中，受害人同意与受害人自甘冒险都是有区别的。
在英美侵权行为法中，受害人同意有广狭义之分，狭义的受害人同意即本文所论述的受害人同意，它主要适用于故意侵权行为当中的，例如恐吓（assault）、非法监禁（false imprisonment）、侵占（conversion）以及侵害（trespass）等。除狭义的受害人同意之外，广义的受害人同意还包括受害人自甘冒险（assumption of risk），即受害人明知可能遭受来自于特定危险源的危险却依然同意冒险，这主要是针对过失侵权行为以及严格责任而言的。[xxviii]例如，在《美国侵权法重述（第二次）》中，狭义的受害人同意主要规定在第一编“故意对他人的身体、土地及动产的伤害”当中，而受害人自甘冒险则主要规定在第二编“过失侵权行为”当中。
在德国民法中，起初并没有如同英美侵权法那样对受害人的同意进行区分，无论是故意的侵权行为还是过失的侵权行为，受害人的同意都属于违法阻却事由，加害人的行为因而不具有违法性。但是后来实务界的见解发生变化，认为受害人自甘冒险不同于狭义的受害人同意，它并不能阻却加害人行为的违法性从而免除其责任，而是属于与有过失的问题，应当依据《德国民法典》第254条的规定来减轻或者免除被告的责任。[xxix]
我国侵权行为法学界在论述受害人同意时，很少有人做上述的区分。笔者认为，在我国侵权法中，针对故意侵权行为与过失侵权行为而明确区分受害人同意与受害人自甘冒险是非常必要的。两者的区别主要表现在：
首先，在受害人同意中，受害人明确知道他人的行为将给自己的权益造成损害而表示同意的，受害人属于“故意招致某种危险（knowingly incurring a risk）”。但是，在自甘冒险中，受害人虽然同意承受一定的危险，但是他并不是真就希望产生危险，他只不过是愿意“承受某种风险（assuming a risk）”而已。[xxx]
其次，受害人同意从本质上说是受害人对自身权益的处分，它体现的是个人主义的精神，使个人能够自由的决定如何处理自己的身体与财产，因此法院此时应当重点审查的是受害人同意有效还是无效的问题，从而决定加害人的行为是否构成侵权行为，是否需要承担侵权责任。然而，在受害人自甘冒险时，受害人虽然“明知山有虎，偏向虎山行”，但从本质上说他并不是希望自己的人身与财产遭受危险。申言之，尽管受害人在照顾自己利益方面是有过错的，但是他并没有直接去追求对自己利益的损害。真正使其遭受损害的还是加害人的过失行为，因此法院重点审查的是原告所承受的危险是否来自于被告违反义务的行为，并藉此在双方之间分配风险。[xxxi]
再次，受害人只有针对他人故意的侵权行为才可能予以同意，而对于他人的过失侵权行为受害人是不可能“同意”的，因为对未知的将来事件是很难谈得上同意的。德国著名的侵权法学者冯·巴尔教授对此曾有精辟的论述，他说：“只要我尚不知道具体会发生什么，则即使是有意识的接受了风险实际上也希望它不要发生；换句话说，实际上我是不同意伤害结果的。”[xxxii]
最后，两者的产生的法律效果不同。在受害人的同意在符合法律规定的情况下，将使得加害人的行为不构成侵权行为，从而免除加害人的侵权责任。然而，在受害人自甘冒险时，通常并不必定免除加害人的侵权赔偿责任，而是要通过过失相抵（Mitverschulden）或比较过失（contributory negligence）等制度进行相应的减轻甚至免除。
（三）受害人同意与免责条款
免责条款（exemption clauses）是指，基于双方当事人的合意而达成的旨在全部或部分免除将来可能发生民事责任的协议。被免除的的责任既可能是违约责任，也可能是侵权责任。当事人达成的与责任有关的协议可能以以下几种形式表现出来：第一种形式就是免除全部责任的条款，依据这样的条款受害人放弃了将来其针对本应承担责任之人的全部请求；第二种形式就是免除部分责任的条款，依据这样的条款，受害人预先同意接受以一定方式加以限制的赔偿并且不超过特定的数额；第三种形式就是与时间有关的条款，依据该条款受害人的诉讼请求必须在有限的一段时间内提出。第四种形式就是罚金条款，依据这样的条款，当事人同意在将来发生损害后支付一笔固定的款项给受害人。[xxxiii]显然，第四种条款的作用在于预定损害赔偿额，它有可能少于受害人真正的损害，也有可能多于受害人的损害，因此它不属于真正的免责条款。
受害人同意与免责条款之间既存在共同点也有不同之处。共同点在于：首先，受害人对他人加害行为的同意既可以包含在其与该加害人所订立的契约当中，也可以以双方订立的免责条款的形式出现。其次，受害人同意与免责条款都不能免除加害人对受害人造成的人身伤害的责任。两者的不同之处在于：首先，受害人同意常常是由其单方面作出的，但是免责条款都是基于当事人的合意而产生的。其次，受害人同意只是针对他人的故意侵权行为而作出的，但免责条款既可以是为了免除故意侵权行为人的责任，也可以是为了免除过失侵权行为人的责任；再次，有效的受害人同意免除的是加害人的全部责任，而有效的免责条款既可能是免除加害人的全部责任，也可能是部分责任。最后，有效的受害人同意能够免除故意侵权行为人的责任，但是按照世界各国民法的规定，免责条款不能免除故意所生的责任，而且有些国家民法还规定，免责条款不能免除重大过失所生的责任。[xxxiv]
注释:
[i] 王利明. 侵权行为法归责原则研究（修订版）（M）. 北京：中国政法大学出版社，2003.438.
[ii] 杨立新. 侵权法论（上册）（M）.长春：吉林人民出版社，2000. 245.
[iii] 张新宝. 中国侵权行为法（第二版）（M）. 北京：中国社会科学出版社，1998. 590.
[iv] Ford v. Ford,1887,143 Mass.577,578,10 N.E. 474,475. See, Prosser, The Law of Torts, 4th.ed., West Publishing Co.,1971.101.
[v] BGHZ 29,361.参见王泽鉴. 侵权行为法：基本理论·一般侵权行为（第一册）（M）. 台北：自版，1998. 273.[vi] John G. Fleming, The Law of Torts, 8th.ed., 79-80.
[vii] John G. Fleming, The Law of Torts, 8th.ed., Sydney: The Law Book Company Limited,1992., 81.
[viii] John G. Fleming, The Law of Torts, 8th.ed.,81.
[ix] Soergel-Siebert, 823,Rn.196f.
[x] 李亚虹. 美国侵权法（M）. 北京：法律出版社，1999. 37.
[xi] Vincent R. Johnson, Mastering Torts, Carolina Academic Press,1995.,40.
[xii] W.V.H. Rogers, Winfield and Jolowicz on Tort, 14th.ed., London: Sweet &Maxwell,1994.,725.
[xiii] B.S.Markesinis & Hannes Unberath,The German Law of Torts: A Comparative Treatise, 4th.ed. ,Hart Publishing, 2002.80.
[xiv] 《葡萄牙民法典》第340条第2款明确规定：“倘若同意的内容违反法律或者善良风俗，受害人的同意不排除行为的不法性。”转引自 克里斯蒂安·冯·巴尔. 欧洲比较侵权行为法（下卷）（M）. 北京：法律出版社，2001. 630.
[xv] W.V.H. Rogers, Winfield and Jolowicz on Tort, 14th.ed.,723.
[xvi] 王泽鉴. 侵权行为法（第一册）（M）. 台北：自版，1998. 273.
[xvii] B.S.Markesinis & Hannes Unberath,The German Law of Torts: A Comparative Treatise, 4th.ed. ,80.also see, Jean Limpens , Liability for One’s Act , International Encyclopedia of Comparative Law ·Torts Vol.Ⅺ Chapter 2, Tübingen,1979., 89.
[xviii] W.V.H. Rogers, Winfield and Jolowicz on Tort, 14th.ed.,724. also see, William L. Prosser, The Law of Torts, 4th. ed.,101.
[xix] Jean Limpens , Liability for One’s Act , International Encyclopedia of Comparative Law ·Torts Vol.Ⅺ Chapter 2, Tübingen,1979., 90.
[xx] William L. Prosser, The Law of Torts, 4th. ed.,107.
[xxi] 因为犯罪行为侵害的是国家利益与公共秩序，所以不能因受害人的同意而免除行为人的刑事责任。参见B.S. Markesinis & S.F.Deakin , Tort Law ,4th.ed, 394-395.; W.V.H. Rogers, Winfield and Jolowicz on Tort, 14th. ed.,724.
[xxii] William L. Prosser, The Law of Torts, 4th. ed.,107.
[xxiii]王利明. 侵权行为法归责原则研究（修订版）（M）. 北京：中国政法大学出版社，2003.440.
[xxiv] 意大利最高法院曾在一个案件的判决中明确的阐述了这一点。该案中某替身演员基于合同义务上演具有生命危险的惊险工作，结果被压死。法院认为，这里的同意是无效的，因为人的生命和身体根据《意大利民法典》第5条（该条规定：“在可能对身体的完整性造成永久性破坏、或者在与法律、公共秩序、善良风俗相抵触的情况下，禁止提供自己身体的器官或肢体。”）是被排除在人的自由处分权范围之外的。参见，克里斯蒂安·冯·巴尔. 欧洲比较侵权行为法（下卷）（M）. 北京：法律出版社，2001. 632.
[xxv] 2003年1月8日最高人民法院审判委员会第1262次会议通过《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》更是明确规定：“行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚。”
[xxvi] 克里斯蒂安·冯·巴尔. 欧洲比较侵权行为法（下卷）（M）. 北京：法律出版社，2001. 633.
[xxvii] A.M.Honoré. Causation and Remoteness of Damage, International Encyclopedia of Comparative Law, Vol.Ⅺ,Chapter 7. Tübingen,1979.115.
[xxviii] Margaret Brazier&John Murphy, Street on Torts, 10th.ed.,London:Butterworths, 1999.,83.also see, W.V.H. Rogers, Winfield and Jolowicz on Tort, 14th.ed.,724.
[xxix] Jean Limpens , Liability for One’s Act , International Encyclopedia of Comparative Law ·Torts Vol.Ⅺ Chapter 2, Tübingen,1979., 89.
[xxx] A.M.Honoré. Causation and Remoteness of Damage, International Encyclopedia of Comparative Law, Vol.Ⅺ,Chapter 7. Tübingen,1979.113.
[xxxi] B.S. Markesinis & S.F.Deakin , Tort Law ,4th.ed, 692.
[xxxii]克里斯蒂安·冯·巴尔. 欧洲比较侵权行为法（下卷）（M）. 北京：法律出版社，2001. 631.
[xxxiii] Jean Limpens , Liability for One’s Act , International Encyclopedia of Comparative Law ·Torts Vol.Ⅺ Chapter 2, 128.
[xxxiv] 我国《合同法》第53条规定：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。” 关于世界各国民法对免责条款的态度可参见，Jean Limpens , Liability for One’s Act , International Encyclopedia of Comparative Law ·Torts Vol.Ⅺ Chapter 2, 128-134.该部分的中文译本见，中国人民大学法律系民法教研室编：《外国民法论文选》，中国人民大学校内用书1984年印刷，第416－428页。
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