今天我们共读乔尔·范伯格（Joel Feinberg）四卷本的《刑法的道德界限（第二卷）：对他人的冒犯》的最后两章。让我们无论在何种情境下，都能够泰然若素，过好今天，读书静心。
在前面两章，范伯格对淫秽文字带来的冒犯进行了归类，这些文字的主要功能就是冒犯，同时还具有衍生功能。这些文字之所以能够产生即时的冒犯效果，完全是因为其违反了某些发音或记号的禁忌。
在第十五章“淫秽文字与社会政策”、第十六章“淫秽文字与法律”，我们将从社会政策、法律的角度，讨论淫秽文字在何种情形下应当被禁止。
《刑法的道德界限（第二卷）：对他人的冒犯》读书报告2021级硕士研究生 何王泽青 第十五章 淫秽文字与社会政策
一 语境与悖论
范伯格在前文提到，淫秽字眼的主要功能是冒犯，而准确地说其功能是违反禁忌，从而产生冒犯。但同时也要注意对淫秽语的限定和悖论的存在。
对于限定，淫秽字眼的首要基础功能是违反规范，但其所违反的规范并非绝对的禁止规范，而依赖于特定语境。
语言规范是结构复杂的礼仪规范的组成部分，礼仪规范包括什么可以说或做，由谁说或做，对谁说或做，在何种情况下说或做。正式的舞会上不能穿睡袍，反正就是不能这么做；同样，建筑工人不能在工地上穿着燕尾服，反正也是“不能这么做”。
对于悖论，其源于淫秽词汇的功能，即对一般禁忌的违反。那么就必须存在禁忌，才能违反并达到目的，但如果都这样理解，禁忌便不再被当做独立规范对待，而淫秽语的功能也就无法实现了。
美语的一般使用者在二十世纪的最后十年里已经不会对“上帝诅咒”“地狱”或“诅咒”等词感到震惊。“愿上帝瞎了我的眼”从前电力十足，现在却只存在于伦敦东区方言中，变成“瞎了眼的”，其词源恐怕只有辞典编纂者和学者才知道。
二 区分再区分：委婉语-粗鄙语对赞赏语-反感语
范伯格对各种词语进行了分类，从最广义上来说，将表达正面态度的词汇归入“委婉语”，将表达负面态度的词汇归入“粗鄙语”，而淫秽语是粗鄙语的子集。淫秽语及其他粗鄙语通常所表达的态度可以分为两类：表示不喜欢、表示不尊重。
后借用格申·赖格曼的“反感语”概念进行进一步的区分。表达不爱好、不赞赏或不喜欢的词汇称为“反感语”，表达对规范不敬的词汇称为“粗鄙语”。从而得到“赞赏语”和“反感语”对称、“委婉语”与“粗鄙语”对称。反感语表达了反对、敌对，而粗鄙语是更为直接的粗俗表达。
赞赏语
反感语
委婉语
粗鄙语
褒扬的
谴责的
化妆间
厕所
崇拜的
蔑视的
嘘嘘
尿
律师
讼棍
反胃
呕
公务员
官僚去世
翘辫子
三 对过度委婉语的反应
有时我们尽管说的是同一个事情，但仍然会找不那么唐突的字眼进行表达从而开发出新的委婉语分支，相比于这个新的字眼，原本的词源逐渐由中性词变成了粗鄙词，比如“胖”和“老”。但委婉语只能持续一段时间，时间一到，他自己也会变得不体面，激发人们寻找新的委婉语。如“厕所”本是一个委婉语，逐渐变为“中性词”直至现在的粗鄙语，取而代之的则是“休息室”“洗手间”等。
还有一类专门用于孩子的委婉语，这些词很可爱，没有成人用语的粗鄙性。正是这些语言作为最早的委婉语进行了语言禁忌训练，才使得语言禁忌在他成长之后具有约束力，粗鄙字眼显示出表达力。
委婉语总是多过中性词和粗鄙语，不论在哪个领域。而一旦有关职业和异族团体的负面词汇繁衍起来，更可能成为反感词而非粗鄙词，表达不赞成和不喜好的态度，而不是违反禁忌以表示不敬。如“老黑”“黑鬼”。
使用粗鄙语甚至淫秽语部分是为了调整因过度委婉而造成的失衡，避免语言的过度修饰而造成矫揉造作和惺惺作态。如著名哲学家柯特·J.杜卡斯，从不用委婉语或中性词提及自己的死亡，以此来表达其反对对死亡的这种遮遮掩掩的主流态度。美国黑人正式称呼的改变也是通过用粗鄙语替代委婉语而表达了对自己肤色的自豪感。
二十年前，黑人领袖发起运动，旨在以粗酃词“Black”取代委婉语 “Negro”（“Black”的西班牙文），作为美国黑人的正式称呼。运动获得了完全成功，现在，“Black”（黑人）已被视为中性词。黑人领袖之所以要促成这一改变，是因为他们认为黑人受到白人歧视如此大的影响，以至于他们会下意识地认为自己特殊的种族特征是可耻的，“应该藏起来的”，所以希望有较软化的委婉语。新词直接肯定了之前只能间接接受的内容，通过为这个原本被视为粗鄙语的词正名，黑人族群表达了对自己肤色的自豪感。“Nigger”（老黑）一词却无法承担这个功能，因为它不是粗鄙语，而是极端的反感语。“老黑〞表达了对黑人的蔑视，而“黑人”却表达了对在白与黑之间歧视黑的传统主流态度的蔑视。
简言之，淫秽语都是粗鄙语，少数是反感语。淫秽反感语可用于表达对非字面意义指向物的负面感觉，性方面的粗鄙语往往通过违反禁忌制造震惊效果。
四 消除淫秽文字的两种策略
有两种消除淫秽语的方法，一种是人人都严肃对待语言禁忌而不再违反，淫秽语言自然会消失；另一种则是没有人遵守语言禁忌，都使用淫秽字眼，这些字眼也就丧失了震惊和冒犯功能。还有第三种可能，即保持言谈与禁忌之间的关系，使得淫秽语的表达力能够在二者失衡时轮番刺激以找到平衡。
第一种方法也被称为“卫道士计划”，而作者认为这种方法是无法实现的。卫道士追求的是消除语言的罪恶而不是获得不淫秽的语言，但如果没有了词源进而不能说出淫秽语，纯洁的人就无法因为使用纯洁的语言而获得道德加分。
假设卫道士获得政治权力，将所有的污言秽语一次性清除干净，且保证它们有去无回。我们可以想象最严厉残酷的方式，焚书、私刑、雇佣密探等，一段时间以后，可能绝大多数公民都不再记得“那个最首要的淫秽词”曾存在于我们的语言中。但那个字仍然是我们用来指向性行为的最简单的熟语，只要性行为还在继续，我们就不可避免地会发明另一个词来指向它。问题是这个词是否还会被认作淫秽。在推行禁欲主义的氛围中，新的淫秽标准肯定不可避免。
此外，只要语言禁忌还在，极端粗鄙词就会受到禁忌。只要虔诚仍旧继续，神圣立场继续存在，我们对语言就会保持警觉。禁止规则总是自我限制，因为禁忌越强，禁忌语的冒犯性也就越强。根据“卫道士计划”，不论是同时根除粗鄙语和委婉语，还是忍受或鼓励委婉语，总会有一个相对来说最粗糙的语言演变为淫秽语。
之后作者引用萨加林的观点以展示两人的不同。
第一，萨加林认为淫秽字眼主要是反感词，通过暗喻把贬低转向不喜之人；而作者认为淫秽字眼主要是粗鄙语，通过违反禁忌、产生震动继而造成侮辱等效果。
第二，作者认为应当严肃区分粪便类词汇与性词汇，其中粪便类词汇基于人们的反感态度更适合暗喻式的侮辱
第三，作者认为萨加林忽视了“独立情绪性含义”和“情绪惯性或情绪滞后现象”。
性淫秽语源于对性的不健康态度，正是由于对性不断加强的卫道士态度，使得一个直白的中性词变成了粗鄙词。随着人们对性的态度多样化，虽然听到性淫秽语仍然会不安，但确是源于对禁忌的违反，而不是对生物性主题的态度。对于保守敏感的人，他们对于性的害羞态度是源于其私密性，而不是邪恶。
第二种方法认为，要消除淫秽语，语言禁忌必须隐蔽起来，号召故意“说脏话的策略”。如里德认为，我们可以漠视禁忌，人们不使用特定语言反而是主动支持禁忌。他将文字禁忌本身视为敌人，并区分了“概念禁忌”和“语言禁忌”。使用特定词汇的回报在于对禁止的兴奋感，如果没有禁忌也就不会有这种兴奋。
当然，在禁忌的利齿之下使用这些词亦会有所回报，这就是为何在禁忌之下，这些词仍能坚持保留下来。回报本身就是禁忌的作用，易言之，就是对禁止的兴奋感。里德称之为“紧张的兴奋”“禁果的香味”“在淫秽中偷舔嘴唇的愉悦”，以及“心痒痒地却又心绪不宁”。没有禁忌，当然就不会有这种兴奋，禁忌越强烈，违反后的兴奋感也越强烈。
里德说到，有些人对禁忌的反应是加倍使用这些字眼，这并非违反禁忌，而是通过非正常的方式遵守禁忌，也成为“反向禁忌”。而作者认为，不能说为了其他目的违反禁忌实际上就是“遵守”禁忌，里德之所以这样说是因为他觉得对于文字禁忌来说，越是违反，它就越是强烈。里德的“遵守”或许替换为“利用”更为合适，因为禁忌词的效用正是利用了禁忌的结果。
里德也有正确的地方，第一是出于其他目的使用淫秽语会以某种方式加强禁忌，第二是对淫秽语的过度使用会削弱其淫秽程度。里德的策略是将粗鄙语像中性词那样使用，使得其不久后变为中性词，例如黑人运动将“Negroes”改为“black”，使得后者原先作为粗鄙语的自贬意味消除。
五 对不洁思想的分析
不洁思想存在于人的性格深处，一方面认为性很肮脏，另一方面却沉湎于这种肮脏，并可能带来“偷偷地兴奋”。这种兴奋不仅来自违反禁忌，也来自违反了自己的标准。作者认为这种猥琐是因为头脑不洁者缺少赤诚之心，总是陷入自我欺骗的挣扎中，不敢面对真实的自己。我们讨厌不尊重可敬者的人，但更蔑视不尊重自我的人。
当我们去分析他的动机时，发现他喜欢逃避又游移不定。他总是陷入自我欺骗的挣扎之中，不敢面对真实的自己。在与自己良心的关系中，他总是成为马屁精、骗子和小丑的奴隶。尽管他们绝大多数都是利己主义者，但也不想保留这样的性格弱点。我们讨厌不尊重可敬者的人，但我们更蔑视不尊重自我的人。此外，我们不得不怀疑这个在自我与“更好的自我”之间态度犹疑的人存心欺骗，这定将损害他与他人之间的关系。
根据里德的想法，人们一同使用禁忌字眼，同时排除了“不洁思想”和“洁净思想”，在结果上是正效应的。里德和罗素的观点一致：不要再教人“体面”，那么体面和不体面（不洁思想）很快都会消失。但是这忽略了另一种可能，也就是前文提到的使淫秽字眼得以保留，但不再“肮脏”。
六 淫秽文字被保留的可能
前述几位作者都认为淫秽语的功能使其得以保留，但前提是维持文字禁忌。但问题是如果我们要因其淫秽而进行改正，又怎么能因其功能而进行保留呢？
格雷夫斯的方法是，在理智上反对它，但在情感上接受禁忌的效力。但作者认为这种方法缺乏道德和行为的一致性。理想社会的人在理性和情感上排斥文字禁忌的根基，但又愿意因其作用而保留淫秽语。
伯吉斯·约翰逊认为老淫秽词的表达力减弱是因为过度使用，为了保留语言的力量要么放慢冲淡语言强调力的速度，要么尽快创造新的词汇，他选择了后者。他的一个观点是可以从无意义的文字或声音中发明新的淫秽语，但一个最大缺点在于对听者无法产生预期的效果。
作者认为最好先保证现有的淫秽语能够维持现状，尽管有所削弱，但这些词汇仍然具有震撼力和冲击力。传统含义能够持续非常之久，希望它可以成为迷信、假道学和“不洁思想”的最后遗迹。
第十六章 淫秽文字与法律
一 说出即冒犯
法律对淫秽语的态度，即使是法律道德主义也无法论证全面禁止淫秽文字的正当性。历史上不良言辞由于迷信而具有危险性，但现在只是粗鲁。
现代社会不需要由刑罚来维护得体举止，有两点理由：（1）举止造成的冒犯往往很琐细，无需刑法规范调整；（2）即使有所冒犯，通过非刑事制裁也可以得到有效的控制。在大多数情况下，公开的淫秽文字产生的冒犯是转瞬即逝的，而不像维多利亚时期听到就会晕厥。
传统观点认为，需要受到保护的人群是“妇女和儿童”，而为何妇女儿童在场的事实具有法律上的意义，有几种解释：
1 作为淫秽字眼的传统意义，它们就是专门用来冒犯女性的语言工具。但随着男女之间藩篱被打破，这种解释已经不具有说服力。
2 有女性在场时说脏话会玷污这位女士。但这种解释无异于对迷信的背书，并且会陷入两难境地：如果不知道禁忌词汇就不会被玷污，而如果知道了则早已不纯洁。
3 道德腐蚀：淫秽言辞会慢慢使妇女儿童变得粗野。但是这种观点没有适用损害原则和冒犯原则，而是寻求道德家长主义的支持。
此外，父母在培育孩子的道德情感方面也会使得他们寻求法律的支持。但作者认为让孩子听到脏话并不会对其道德观念的培养产生多大影响，重要的是能让他们既能够表达情感、开玩笑，同时也能够避免造成不必要的冒犯。
不过，让孩子听到脏话其实对孩子道德观念的培养没那么大影响。倒不如将其视为对儿童进行语言训练的例行阶段。听到这些词是习得这些词的意义及用法的必要途径。毕竟，要让孩子明白某个词“下流”，他首先得知道这个词才行。重要的是让孩子知道，在某些场合这些词令人震惊，而在另一些场合则不会，这样，他们既可以通过使用淫秽词学到有用的技巧，以表达深切的情感、强烈的侮辱、开开下流玩笑等，同时又能避免造成不必要的或者无意的冒犯。
二 冒犯性滋扰与骚扰
单纯冒犯与冒犯性滋扰的区别在于，后者是指被冒犯方无法避开冒犯，或无法在不发生不合理不便、代价或损害其他利益的情形下避开冒犯。
仅当对淫秽语的使用造成不当的、故意的滋扰，刑法才予以禁止：
1 淫秽语的使用意在震惊、惹恼、冒犯听众，而无任何值得尊重的外在目的
2 听者并非自愿，且已尽其可能避开滋扰
3 根据其所使用的淫秽词汇的数量和性质，对听者极可能造成重大的持续的冒犯，而使用者明知这一点。
作者认为刑法典应当包含造成严重或深度不安的故意行为，即便没有造成实质性损害或实质损害的威胁。并举出《模范刑法典》作者的骚扰罪建议：
以骚扰他人的故意实施以下行为，构成轻罪：
1 无合法联系的目的打电话；
2 为激起他人的暴力回应而侮辱、刺激或挑战他人；
3 在他人极其不便的时间，或以冒犯性的粗鲁语言不断重复令人恼怒的谈话；
4 无合法目的而意图实施损害行为。
使用淫秽语言只是造成他人被冒犯意识状态的行为方式之一，上述方式并不要求必须使用淫秽语言。作者在后文举例，同样是男性骚扰女性，一个使用了淫秽语而另一个不使用。两个例子中造成的冒犯都严重到足以承担刑事责任，但没有淫秽语的例子可能要求提供更多证据。而作者认为这一要求可能是因为淫秽语不尊重一般规范，在一定条件下结合其他要素后就会造成令人惊恐的效果。
按照冒犯原则保护的范围，恐惧和焦虑是最糟糕的“被冒犯状态”，且最易演变为实质损害。即便没有合理危险，也不应当要求我们忍受他人以恶意的、无法避开的方式造成的恶意的、无法避开的不快、反感和厌恶感。
作者通过“防止被冒犯状态的法律优先防止恐惧和焦虑”来解释前述骚扰罪建议中的不同款项为何要求不同。对于打电话就承担刑事责任，主要有几个原因：属于对住宅的延伸、无法控制、毫无征兆，所以更令人烦恼和恐惧。
为什么打一个骚扰电话就要承担刑事责任。而其他语言交流，即使令人恼怒、在不恰当的时间进行、使用淫秽字眼，却还要其不断重复才行？当然，原因部分在于电话是敌人进入对方住宅的一种延伸方式。要是骚扰发生在屋外，我们总可以躲进家中。但我们无法躲开家里的电话铃声，那定会牺牲我们在自己家中的便利和安全。特别强调电话骚扰的严重性还有一部分原因在于，不受欢迎的电话总是不祥之兆；我们无法控制它们，亦无法接近来电者。它们总是毫无预兆地说来就来。我们所知道的就是，它可能还会响起。基于所有这些原因，它们不仅比面对面的口头骚扰更令人烦恼，亦更令人恐惧。如果再加以淫秽语言，就完全能够制造恐怖。因此美国很多州的法典都禁止使用“粗鄙语、就渎神语、淫秽或不雅语言”进行电话骚扰。这里需要强调的一点就是，法律保护人们免受恶意制造的恐惧与焦虑，免受以违反禁忌的语言直接制造的震惊和反感。
三 大众媒体的淫秽：F.C.C.诉太平洋基金会
太平洋基金会旗下广播电台曾播出一档有关“我们社会中的语言使用”的讨论节目，其中播出了由卡林表演的长达12分钟的滑稽独角剧《下流字眼》。该独角剧嘲讽F.C.C.（美国联邦通讯委员会）禁止人们使用“那七个下流词”——“你不能在空中说的词”。卡林逐一念出这七个词，细细玩味，假扮学者模样逐一评论，并支持它们在日常习语中使用。卡林对日常表达极为敏感，有着说多地方言的天才，并且非常善于掌握喜剧表达的节奏。听众们开头显得有些紧张，到了中段，就已经表现得很开心了。最后，听众的反应不是窃笑，而是狂笑了。
F.C.C.为此接到听众对该节目的投诉，对该电台发出行政处罚的宣告令。此案最终上诉至最高法院，1978年美国最高法院对该案作出终审判决，代表多数意见的史蒂文森大法官撰写了一页著名的判决书。
因为广播听众总是把台调过来调过去，节目开头的警告并不能使听众或观众完全避免接收他们本不想接收的节目内容。如果让听众一听到不想听的内容就把设备关掉，就如同让一个人在挨第一拳揍后最好的方法就是调头跑开一样。我们可以挂掉不雅来电，但这个选项并不能屏蔽来电者，亦无法避免已经发生的损害。
范伯格通过广播的案例表达了对在这方面做出禁止规制的不满。并指出了史蒂文斯法官的混淆之处，首先是对瞬间冒犯与冒犯性滋扰的混淆，其次是对行为领域和教育领域的混淆。
史蒂文森大法官对骚扰电话的比喻忽略了一个实质性区分，我们可以一挂电话就避开强扰者，却无法防止其再度来电。即使电话没再打来，你也无法确信它不会再来，因此，你无法停止内心的恐惧和焦虑。你所知道的就是，那神秘的来电者可能还会以其他方式骚扰你。他的不雅用语只是嘲笑、恐吓、侮辱、诽谤的一部分。和电台里的不雅语言不同，他的信息是个人的，直接指向你的，就像鼻子上挨了一拳。而偶然在电台听到独角剧的人绝不会认为受到个人侮辱。史蒂文森大法官不仅混淆了瞬间冒犯与冒犯性滋扰，他还因为将二者均视为骚扰而错上加错。
但混淆并未就此结束。史蒂文森告诉我们，第二个理由是，之所以对广播更严格是因为这是一种“可为儿童接触到的独特途径，即使是不识字的小孩子也能接收到”。他认为，大平洋基金会的电台广播能够即时扩大儿童的词汇量。史蒂文森大法官并未继续解释为什么儿童的词汇量扩大对其有害。每个正常成年人都认识性淫秽语和排泄行为淫秽语，这些词当然也会成为孩子的字库的一部分。如果孩子从未学过某个词，那他一定会对这个词感到好奇。他会问父母，父母告诉他只是个不好的词，对人使用是不礼貌的，永远也不要用。如果父母的语气非常严厉，会对孩子产生很强烈的情绪作用，这其实正是孩子学习该词含义及用法的第一步。
最后作者指出仅在广播中出现“色情”淫秽语而非特定的“不雅”淫秽语时，才有进行限制的正当性，而由于上述案例的考虑在于保护儿童，则仅需调整播出时间即可。冒犯原则不支持为了保护极少数对冒犯特别敏感的人而立法禁止。
引文出自 范伯格《刑法的道德界限（第二卷）：对他人的冒犯》，方泉译，北京：商务印书馆，2014年版。
本章读书报告由何王泽青同学撰写，经过简化与修改，分享给公众号的读者共读，希望大家能够有所收获，并不吝指正。如您对此书有更多阅读兴趣，欢迎在公众号留言“刑法的道德界限”，将为您推送各章的读书报告。
