什么决定法治的程度

法治的进步是被人们普遍渴望的，但是，在不少国家，经常看到的是法治的停滞或退步，这是什么原因导致的？我们说，这与人们不理解法治的内涵，尤其是法治进步背后的原理有很大的关系。

“合法性”不能被视为一个独立于人的行动（认知）的概念，或被视为一个“自然”概念，即我们不能从自然法或自然权利的角度理解合法性，而是要从目的-手段分析法与功利主义方法的角度去理解它。当一种手段（制度）被普遍接受，被认为是实现某个合理目标的手段时，这种手段就被大众所接受，从而被他们视为合法。当大众的目标发生变化，或对手段的认识发生变化，从而导致之前被选择的手段不再被认为有效时，这使得之前的手段被视为“非法”，因此，一种制度合法还是非法，取决于人们的选择，而不是它的“属性”（如“自然”是怎么样的）。所以，站在“行动人”的角度，“合法性”是指“被选择”或“被接受”的手段。

但是，当我们说到“法治”这样一个“规范性”概念时，它指的是人们选择了一种有助于普遍改善自己境况的制度，也就是指对手段的“正确”选择。那么，这样一种正确的选择，怎么才有可能出现呢？我们说，手段的选择，是为目的服务，这个目的就是自发秩序。当人们把自发秩序作为自己的一个重要目标时，他们才会去选择服务于自发秩序这一目的的手段（制度），那些被他们选择的制度才会被他们认为是“合法的”。这时，我们也认为他们选择的手段（制度）是“法治”。有就是说，假如他们不是以自发秩序为目的，那么他们所选择的手段，尽管会被他们自己认为是“合法的”，但不会被视为一种普遍意义上的“法治”。

这样，我们也可以解释为什么在有的国家，法治是不充分的。假如在一个国家，自发秩序“这样一个抽象的过程”被人们视为最高的目标，那么“法治”将是非常充分的，因为所有其他的手段（制度），都要根据是否有助于自发秩序而被“选择”，这时选择出来的手段（制度），都是有助于个体幸福的普遍增进的，这种制度或社会状态，最有充分的理由被认为是“法治”。

但是，一个社会可能出现这种状况，即它既有自发秩序（市场经济）的目标，但同时也有其他的某个目标，这个目标甚至被放到了市场经济的目标之上，这意味着存在着与自发秩序这个目标相互冲突的目标，这时，服务于这个与自发秩序相冲突的制度（手段）将与服务于自发秩序这一目标的制度共存，虽然这种制度也会被人们所接受，但是，我们却没有理由认为这种制度也是“法治的”，相反，它是“抵消”法治的，也就是会“弱化”一个国家的法治化程度，因此也会阻碍经济的发展，因为经济发展是法治的产物。

因此，我们可以得出一个“结论”：一个社会的法治的程度，取决于人们重视自发秩序这个目标的程度。在上世纪的计划经济国家与纳粹德国，人们没有把自发秩序作为目标，大部分制度都服务于人为的目标，如权力的稳固、领土的扩张等等，在这种情况下，这些国家的法治程度当然就会非常低。服务于这些目标的规则，取代了服务自发秩序的规则。

假如一个社会想要取得法治上的进步，那么就要让自发秩序的目标及实现自发秩序的原理来统领他们的制度，统领他们有关文明、美德、正义、和平、自由等等的观念。也就是让所有这些制度和观念，都服务于自发秩序，并且有关其合理性的判断要以是否有助于自发秩序为标准，即它们都要根据是否有助于自发秩序的原理来取舍，不利于自发秩序的制度要被去除。只有这样，一个社会才能不断地走向法治。

以上就是法治的“原理”或内在逻辑，它就像公理一样无可辩驳。比如，假如有人对此提出反驳，说法治的逻辑不是这样的，说法治应该如何如何，那么他必然就会陷入到“建构主义”的思维方式中，即认为可以把某种理想状态或理想的法治施加给社会，这也正是“法家”的思维。除非这是一种促进自发秩序的建构，当然我们不把这样的建构称为建构主义。建构主义的思维，普遍存在于人们的头脑中，构成几千年法治进步的最大敌人。

法治可能会因为偶然的原因取得进步，如出现了开明的政治家，但是假如人们没有把自发秩序作为目标，那么这种进步很快会停止，甚至出现倒退。这种情况在很多国家都已经发生过或正在发生。与自发秩序一样，法治也是一个“过程”概念。假如一个社会想让法治不断取得进步，或不出现法治退步的情况，那么他们就应该把自发秩序作为一个持续追求的目标。法治正是这种理性的产物。