权利和正义（上）
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法哲学如果不对权利和正义这样的基本概念进行审视是难以想象的。权利——无论是法定的还是道德上的——贯穿法律和法律体系始终，因此是法学关注的核心概念之一。正义理念则既是国内法体系所宣扬的一种美德，也由于其对普世性的主张而追求超越法律本身。
个人和集体现在动辄主张他们享有对几乎任何事物的权利，并且很熟练地声称他们的权利受到了侵犯。政府和国际组织在保护和促进妇女权利、少数群体权利以及一般公民权利问题上承受了越来越大的压力。许多国家制定的权利法案都对法院施加了新的义务，要求他们承认那些或明或暗地得到保护的权利。
什么是权利？我所享有的得到法律承认的权利和我认为我应当享有的权利之间有没有区别？个人要求越来越多不同类型的人权会产生什么问题？当某些权利——比如劳动权利或者受教育的权利——的实现要求相当大的财政支出时，坚持这些权利是否合适？
虽然法律理论努力寻找答案来回答这样一些问题，但其主要任务还在于阐明权利的概念并逐渐构建出一些理论来证明或解释权利的本质以及如何协调各种互相冲突的权利。
有两种主要的权利理论。第一种被称为“意志”理论，主张当我有权做某事时，得到有效保护的是我做或者不做这件事的选择权。它强调的是我的自由和自我实现。第二种理论被称为“利益”理论，主张权利的目的是去保护我的某种利益，而非个人的选择权。它通常被认为更好地说明了享有某种权利意味着什么。赞成后一种理论的人提出了反对“意志”理论的两点理由。首先，他们驳斥权利的本质就是有权免除他人的责任这种观点。他们认为，法律有时虽然没有消灭我的实体权利，但还是限制了我弃权的权利（比如，我不能同意谋杀或者通过订立契约转让某种权利）。其次，在实体权利和执行权利之间存在着区别。因而很显然小孩子没有放弃这些权利的能力或选择权，但他们认为如果因此说小孩子没有任何权利则是非常可笑的。
霍菲尔德
任何对权利的分析，出发点通常都是美国法学家韦斯利·霍菲尔德（1879——1918）作出的著名分析。他试图阐明，“X有权做R”这个命题可指如下四件事之一。首先，它可以指Y（或者任何其他人）有义务允许X去做R；这实际上就意味着X对Y有一种请求权。他把这种请求权称为只是一种“权利”。其次，它可指X可以自由地做或不做某事；Y对X不负任何义务。他把这个称为“特权”（尽管通常被描述为“自由”）。再次，它可指X有能力（power）去做R；X只是自由地去做某个行为，这个行为改变了法定的权利义务或者一般的法律关系（比如出售其财产），而不管他有没有请求权或者特权去这样做。霍菲尔德在此意义上称其为“能力”。最后，它可提示X不必遵从Y（或者任何人）的权力去改变自己的法律地位。他把这个称为“豁免权”。
霍菲尔德认为，这四种权利中的每一种都有“相反方”和“对应方”（如同一枚硬币的两面），如下面方框所示。
换言之，用霍菲尔德自己的例子来说，如果X享有某种指向Y的权利，即Y不得进入X的土地，则对应的（也即相当于）是Y有义务避开X的土地。特权的相反方是义务，其对应方则是无权利。因此，虽然X有权利（或者请求权）要求Y不得进入他的土地，X自己则有进入土地的特权，或者换言之，X并没有义务避开。
霍菲尔德主张，请求权（即通常意义上的权利）是与义务严格对应的。说X享有某种请求权就是说Y（或其他人）对X负有某种义务。但是说X享有某种自由并不等于说任何人对他承担某种义务。因而，如果X有戴帽子的特权（或自由），Y对X并不承担义务，而是没有权利要求X不戴帽子。换句话说，自由的对应方是无权利。同样地，能力的对应方是责任（即对某人的法律关系被另一个人改变承担责任），豁免权的对应方是无能力（即无力改变另一个人的法律关系）。
这种分析非常有影响力，尽管它也有一定的局限性。霍菲尔德的所有四种权利（用现代的话语来说，通常被称为请求权、自由、能力和豁免权）都是指向某个或某些特定人的权利。但如果说只要我承担某种义务，其他人就享有某种相应的权利，这看起来并不正确。反之亦然。如果你（或者其他人）不享有某种权利，我是否就真的不可能承担某种自己应该去履行的义务？例如，刑法对我施加了某种义务（比如说，要遵守道路交通规则），但我履行这些义务时，并没有特定人享有一种对应的权利。这是因为有可能存在着做某事的义务，但这种义务却不是对某个人承担的。例如，警员有明确的义务告发罪犯，但他并不是特别针对某个人承担这种义务，因而，这也就不会使任何人产生权利。
即使人们对某个人负有做某事的义务，这个人也不必然就享有任何对应的权利。例如，教师对其学生有一定的义务，但这并不必然赋予学生任何权利。同样，我们承认对婴儿或动物有某种义务，但许多人会主张这并不能得出婴儿或动物享有权利。相反，建立在对应性基础上的权利理论有一个好处，即某种权利，比如就业权的主张者必须确定谁有义务为他找到工作！
权利理论
我们生活在权利时代。人权、动物权、道德和政治权利在公共辩论中起着主要作用。但除了以权利为基础的理论，一些道德和法律哲学家采取的理论要么是以义务为基础，要么是以目的为基础。三者的区别值得关注，这种区别可阐明如下：你反对酷刑，因为这会给受害者带来痛苦（这是以权利为基础），或者是因为酷刑贬损了施刑者的品质（以义务为基础），或者你可能认为酷刑只在影响了当事人以外的人的利益时才是不可接受的（以功利主义目的为基础）。
罗纳德·德沃金的法律理论立基于其权利命题之上（参见第三章）。权利是王牌。获得平等关注和尊重的权利对人的尊严和公平社会来说是最基本的。平等被赋予了优于自由的地位，平等权利理想在许多社会都有着重大的影响；关于这一点可以回想一下美国1950年代的民权运动以及南非种族隔离政策的瓦解。借助建立在相对简单的人类平等概念基础上的法律和道德论证的力量，宪法变革已经完成。
图9 非洲民族会议领导人纳尔逊·曼德拉在经过27年的监禁生涯后被释放。这是他被释后不久与本书作者在一起。作为一名训练有素的律师，曼德拉对推翻南非种族隔离制度所作出的贡献，使其成为与不正义作斗争的国际典范以及建立法律面前的自由平等制度的斗士。
人权概念在当代政治法律论争中占突出位置。收听或收看新闻或者展开一份报纸，人权问题无处不在。人权概念依赖于这样一种主张，即我们每个人作为人，不管种族、宗教、性别或者年龄如何，都享有一些基本的、不可剥夺的权利——仅仅是由于我们属于人类这个群体。这些权利是否得到法律承认并不重要，他们是否源自一种“更高”的自然法也同样无关紧要（参见第一章）。
联合国在纳粹大屠杀后通过的1948年《世界人权宣言》、1976年《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会及文化权利国际公约》显示了国际社会对普遍人权观及人权保护所作的贡献。
图10 在美国，呼吁法律面前人人平等的运动是漫长而痛苦的。多种形式的种族偏见被付诸行动，在美国南部则产生了最暴力的形式：1889至1918年间，2，522个黑人被以私刑处死，其中包括50名妇女。
人权经历了三代。第一代人权大多是消极的公民和政治权利，由17、18世纪英国政治哲学家如霍布斯、洛克和密尔发展形成（参见第一章）。这些权利的消极性是指它们通常禁止干预权利持有者的自由。一个很好的例子是美国宪法第一修正案，它规定立法机构限制公民的言论自由是非法的。
第二代人权主要包括积极的经济、社会和文化权利，比如受教育权、获取食品或者医疗服务的权利。第三代人权主要是集体权利，这在《世界人权宣言》第二十八条已有所体现，该条宣布“人人有权享受本宣言所载权利与自由可得全部实现之社会及国际秩序”。这些“连带性”权利包括社会经济发展权利，分享地球空间、科技信息并从中受益的权利（这对第三世界国家尤为重要）以及享受健康环境、和平和人道主义灾难救济的权利。
正义
人们通常将法律等同于正义。法院被叫做“正义的法院”（courts of justice），他们的建筑大楼上异常醒目地刻着这几个字或者饰有代表平等和公平的象征物。政府设立“正义”的部门（ministries of justice）来监督法律体系的运行。嫌疑犯不再是受到指控或者起诉，而是被“送交法院审理”（brought tojustice）。但我们需要保持警惕，法律有时也会偏离正义。更糟糕的是，法律甚至可以成为不正义的帮凶，如纳粹德国或者种族隔离时期的南非法律。虽然在道德社会里，法律会追求正义，但把二者相提并论却是错误的。
任何情况下，正义都不是一个简单的概念。对正义主题的探讨大多从亚里士多德的主张开始。亚里士多德认为，同等情况同等对待、“不同情况”根据其不平等的比例区别对待就是正义。他还区分了“矫正”正义（矫正一方对另一方犯下的错误）和“分配”正义（试图根据每个人应得的程度给予其应得的一份）。在亚里士多德看来，分配正义是立法者主要关注的对象，但他没有告诉我们正义实际上是什么。
我们从罗马人那里得到了稍微清晰些的指点。《民法大全》是在罗马皇帝查士丁尼（482——565）的命令下编纂的民法典。其中正义被解释为“给予每个人其应得之物的永恒不变的意志”；“法律规则”被界定为“诚实地生活、不去伤害他人并给予每个人其应得之物”。这些表述尽管相当笼统，但确实至少包含了任何正义观都具备的三个重要共同特征：首先，它表明了个体的重要性；其次，它表明个人应当受到始终如一地无偏见对待；再次，个人应当受到平等对待。
作为正义的一个关键要素，不偏私的重要性经常以具体的形象得到描述。如正义和法律女神西弥斯，她总是一只手抓住一把剑，另一只手拿着一架天平。剑象征着占据司法职位者的权力；天平则象征着中立和不偏私，这正是正义得以实现的保证。在16世纪，艺术家们把她描绘成眼睛被蒙起来，以强调正义无视外物：正义拒绝任何压力或影响。
我们在寻求一个满意的正义概念时，平等看起来是有帮助的。同等情况同等对待、不同等情况区别对待的处理原则具有某种吸引力，但前提是我们能在用以区分个体的相关依据方面达成一致，这些依据在客观上应该可以被确定。其中一个依据也许是他们不同的需求。伊丽莎白富有，詹姆斯贫穷。一个公道的人会反对提供财富给詹姆斯而非伊丽莎白吗？也许有人会反对，如果詹姆斯贫穷是他自己肆意挥霍和铺张浪费造成的话。需求原则因而并非没有缺陷。
图11 通常所说的正义女神戴着眼罩，一只手拿着天平，一只手握着长剑。图中雕像矗立在伦敦中央刑事法院（老“贝利”）之上。
那么应得原则又如何呢？正义能否由个人的应得份额体现出来呢？人们经常说某个人得到了他“正好应得的”，表明由于多丽丝工作努力，所以她比鲍里斯晋升快是应当的。但鲍里斯可能缺少多丽丝那样的干劲，因为他还得养家糊口，身体上的疲惫妨碍了他对工作的投入。由于他对压抑的家庭困境缺乏完全控制能力，因此把正义建立在应得的基础上可能实际上会导致不正义！
个体之间的正义所存在的问题并不比来自社会正义的挑战更易于应对：后者面对的是如何建立起社会和政治制度来公平地分割蛋糕。
对正义问题的现代论述倾向于关注社会如何能够最公平地分配社会生活的负担和利益。其中一种特别有影响力的理论是功利主义的正义理论，以及它的现代变体——法律的经济分析学说。本章以下内容将主要探讨这种研究正义的方法。之后，我将简述约翰·罗尔斯著名的“正义即公平”理论的主要内容。
功利主义
根据功利主义者的观点，正义存在于幸福的最大化。最有名的是杰里米·边沁（我们已经在第二章中研究过他的实证主义理论）的主张，认为由于在日常生活中我们力求快乐、避免痛苦，所以我们也应当这样构建社会，以实现趋乐避苦：
自然使人类臣服于两个至高无上的主人——痛苦和快乐的统治。正是痛苦和快乐指示我们应当做什么，同时决定着我们将会做什么。一方面是对错标准，另一方面是因果之链，都系于痛苦和快乐的宝座……功利原则承认这种制约关系，并假定这种制约关系是整个制度的基础，该制度的目标是要用理性和法律之手来建构幸福的经纬。试图质疑这一点的制度沉溺于传闻而非理智，惯于反复无常而非理性判断，总是暗箱操作而非光明正大。
因此，起决定作用的因素是我们行为的结果：这些行为使我们快乐还是悲伤？边沁认为，通过应用一种“幸福计算法”，我们可以检验任何行为或者规则的“幸福因子”。功利主义关注行为的结果，因此被描述为“结果主义”的一种形式；结果主义要与伦理学中的义务论体系区分开来，义务论认为行为的对错在逻辑上是独立于其结果的——“即使天塌下来也要伸张正义！”是义务论高呼的一个口号。我们要注意到功利主义可分为“行为功利主义”（根据行为本身的结果好坏来判定行为的对错）和“规则功利主义”（根据规则的结果善恶来判定行为的对错，这条规则规定人人在相似的情况下都应当采取这个行动）。这一点区别非常重要。
一般而言，对功利主义的探讨主要关注“行为功利主义”，尽管法学理论家经常诉诸“理想的规则功利主义”，即根据某条规则的善恶来判定行为的对错，如果这条规则得到遵守，就会比遵循支配着同一行为的其他规则产生更好的结果。这种规则功利主义在一些情况下有着明显的优势，比如当法官要对是否应当判给原告损害赔偿金作出裁决时，显然他必须忽视其判决对特定被告所造成的结果。
现代功利论者倾向于把边沁那种快乐主义的行为功利主义模式看得非常古怪。约翰·斯图亚特·密尔的功利主义模式区分了高级和低级的快乐——意味着快乐是善的一个必要条件，但除了快乐与否外，善还取决于经验的品质。然而，密尔的功利主义模式在当时也没有多少人赞同，这也许是因为边沁和密尔似乎用他们自己的喜好来取代了他们认为人们应当有的喜好。
因此，当代功利论者会探讨使人们在获得他们想要的东西方面实现最大化；我们应当努力满足人们的喜好。这样做的可取之处在于不强加任何不考虑个人选择的“善”的观念：你可以喜欢足球胜过福柯，或者喜欢摩城唱片公司的音乐胜过莫扎特。但这种态度也为其本身存在的问题所扰，具体见下文。
未完待续........
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