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李某于 2013 年 7 月 15 日入职 A 公司,双方签订期限为 2013 年 7 月 15 日至 2016 年 7 月 14 日的书面劳动合同,并约定试用期为 2013 年 7 月 15 日至 2014 年 1 月 1 日。劳动合同第十条第(二)项载明:「下列文件规定为本合同附件,与本合同具有同等效力:3、职务说明书。」 2013 年 9 月 10 日,A 公司以试用期不合格为由解除与李某的劳动合同。后李某就解除劳动合同赔偿金申请劳动仲裁,仲裁裁决驳回李某的全部申诉请求。李某不服仲裁裁决,在法定期限内起诉。法院认为 A 公司主张李某试用期不符合录用条件证据不足,依法不予采纳,判决 A 公司向李某支付违法解除劳动合同赔偿金。
请问只要员工尚在试用期内,用人单位就可随时随意解雇他(她)吗?
本案为用人单位解除与在试用期内员工劳动合同而引发劳动争议。笔者注意到,迄今仍有不少用人单位仍然认为试用期内可随意解除劳动合同,而不论是否设置有录用条件以及是否符合所设置的录用条件。及时纠正前述错误观点和观念,对用人单位人工成本控制具有非常现实的意义。
根据大陆《劳动合同法》的规定,试用期包含在劳动合同期限内,在试用期内,除劳动者存在法定解除劳动合同情形(《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。又根据大陆《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条:「因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任。」的规定,用人单位在试用期解除劳动合同的,应就解除劳动合同的合法性承担举证责任,否则将视为违法解除。亦即:用人单位以试用期不符合录用条件为由解除与试用期员工劳动合同的,也应当予以举证证明,而不能随心所欲、简单粗暴。
对于用人单位如何举证证明试用期内的员工不符合录用条件,笔者认为应从以下层面进行考究和举证:
首先,须存在明确的录用条件。也即,用人单位对员工所承担的具体岗位事先有设定明确的录用条件,且该录用条件为员工所知悉。
其次,须证明员工不符合约定的录用条件。此种证据用人单位通常使用具体的考核制度和留存的考核结果、资料等予以证明。
第三,须将具体的解除理由和事实向员工说明并送达给员工。在法律上而言,此为解除程序的要求,通常表现为要有书面的解除通知并送达员工。
最后,必须在试用期内。试用期为以不符合录用条件行使解除权的时限规定,超过试用期的,则不能以此为由予以解除劳动合同。
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