随着我国经济体制改革和社会结构变迁，国有资产流失而监管部门怠于起诉、社会公共利益受到侵害而无人起诉以及弱势群体利益受损而无力维权等现象日益突出，人民群众在关注自身利益的同时，开始把目光投向社会公共利益，针对目前我国法律尚未规定公益诉讼的现状，呼吁完善立法的声音一浪高过一浪。理论研究和司法实务均已明确昭示了建立公益诉讼制度的现实紧迫性和长远必然性，但公益诉讼制度的建立尚需时日，且从现有的法律体系来看也并不是完全无法解决公益诉讼所能解决的社会问题。本文旨在探讨公益诉讼出台前后的制度设计及其相互衔接。
一、支持起诉和督促起诉：公益诉讼制度缺失下的权宜之计
由于我国民事诉讼法没有明确规定公益诉讼制度，不能作为民事诉讼起诉主体的检察机关迫于现实需要，只得以支持起诉或者督促起诉的方式代替和探索公益诉讼之路。所谓支持起诉，是指当社会公共利益、社会弱势群体利益或者个人合法权益遭受重大侵害，且在诉权主体因为缺乏诉讼能力等原因未提起诉讼的情况下，检察机关支持有诉权的诉讼主体提起诉讼的法律制度。支持起诉的法律依据在于民事诉讼法第十五条的规定：机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或个人向人民法院起诉。所谓督促起诉，是指针对遭受损害的国有资产或者社会公共利益，监管部门或者国有单位不行使或者怠于行使自己的监管职责，且案件性质可以通过民事诉讼获得司法救济的，检察机关以监督者的身份，督促有关监管部门或者国有单位履行职责，及时提起民事诉讼，保护国家和社会公共利益的法律制度。
支持起诉和督促起诉在司法实践中的不同之处主要表现为四个方面：第一，主体不同。支持起诉的主体包括机关、社会团体和企业事业单位；而督促起诉的主体则仅限于检察机关。第二，法律依据不同。支持起诉是民事诉讼法规定的一项基本原则，而督促起诉则是检察机关根据人民检察院组织法所赋予的法律监督职能和社会实际情况的需要所进行的一种制度探索，民事诉讼法尚未加以规定，其理论基础在于检察权对国家和社会公益监管部门的直接监督和有限监督，体现了国家权力相互制约的司法改革理念。第三，运行方式不同。支持起诉往往只是对受损害者给予道义上的支持以及法律和物质上的帮助，鼓励受害人以自己的名义向法院起诉，至于受害人是否愿意行使诉权，支持起诉者无权干预，只能尊重受害人的意愿。而督促起诉则是检察机关向有关部门发出的一种具有法律效力的起诉敦促令，有关部门不得拒绝接受，这是检察机关行使法律监督职能的一种表现形式。第四，法律效力不同。在支持起诉中，被支持起诉者可以起诉也可以不起诉；而在督促起诉中，凡是涉及国家利益和社会公共利益的事项，被督促起诉者必须采纳检察机关的监督意见，积极行使职权范围以内的诉权，如果有关部门没有正当理由，拒不提起或者故意拖延而给国家造成无法弥补的损失或者带来较为恶劣的社会影响的，检察机关将会提请相关部门给予直接责任人党纪或政纪处分，构成玩忽职守罪的，依法追究刑事责任。尽管支持起诉和督促起诉在以上四个方面均有区别，但二者的理论基础相同，都是国家干预民事法律关系的表现，体现了依靠社会力量维护国家法制的思想；二者的最终目标一致，都是为了矫治民事违法行为，伸张公平正义，维护社会和谐稳定。
在适用范围上，支持起诉和督促起诉呈现出各有偏重与优势互补并存的特点：支持起诉的内容涵盖十分宽泛，可以针对一切侵犯人身和财产权益的不法行为提出，但在支持起诉者的诉讼地位和权利义务等方面，要特别注意把握支持起诉者不是案件当事人，既不具有当事人的诉讼权利义务，也不影响当事人在诉讼过程中依法行使处分权。而督促起诉所针对的案件类型则被主要限定在国有资产流失等涉及国家利益的案件以及诸如环境污染等公益性案件的范围内，其中，保护国有资产是督促起诉工作的重中之重，具体而言，在国有土地等自然资源出让开发过程中、公共工程招标发包过程中、国有企业改制过程中、国有资产拍卖变卖过程中，如果国家或者社会公共利益受到损害，检察机关可以督促有关监管部门或者国有单位向人民法院提起民事诉讼。
各地实践表明，支持起诉、督促起诉正日益成为检察机关履行民行检察职能的有力方式，其法律价值概括起来有两点：第一，检察机关支持起诉、督促起诉体现了检察机关实现法律监督的本质内涵。宪法赋予检察机关法律监督权，是要求检察机关运用法律规定的手段对法律实施情况依法进行检察监督，而大量的法律实施是通过诉讼得以实现的，支持起诉、督促起诉使得因为某些特殊原因不能进入诉讼层面的当事人的合法权益获得了司法救济，这无疑拓宽了检察机关在民行诉讼领域的职能范围，丰富了民行检察监督的深刻内涵。第二，检察机关支持起诉、督促起诉体现了检察机关保障合法权利尤其是公共利益的外在需要，能够更好地保障社会公共利益和弱势群体利益。然而，支持起诉和督促起诉也有较为明显的理论短板和实务缺陷：第一，检察机关不能以自己的名义直接参与到诉讼过程之中，无法履行代表国家维护公共利益的职责，也无从发挥相对于其他机关、组织和个人在诉讼成本和法律素养上的优势。特别是在支持起诉制度中，立法在界定行使该项权利的主体范围时，甚至都没提到作为国家法律监督机关的人民检察院，检察机关仅仅只是借助“机关”的身份间接获得支持起诉的法律依据的，而且还要受到极为严格的条件限制：首先，诉讼范围仅限于因侵权行为而产生的纠纷。其次，被支持的受害人没有起诉。最后，支持的形式一般是道义上或物质上的。第二，从制度设计的角度来看，支持起诉和督促起诉不能确保诉讼行为落到实处，对于整个事件的走势处于失控状态，不利于通过公力救济维护社会公平正义的初衷实现。支持起诉者对于被支持起诉者是否行使诉权不具有强制性监督手段的制度特点，大大影响了支持起诉的法律效果和实际价值，容易因为缺乏现实可行性而逐渐沦为制度摆设。督促起诉虽然规定了检察机关在监督有关部门行使诉权上的强制性，对于那些应当起诉而未起诉且在接到起诉督促后依然怠于行使诉权的机关、团体和单位，可以启动职务犯罪侦查权等更为严厉的监督手段以保障诉权得以有效行使，但这未免有些舍本逐末之嫌，不如赋予检察机关在此情形下直接提起民事公诉的非常权力更能反映督促起诉的根本目的。解决上述问题的最佳方案就是正式构建公益诉讼制度。
二、构建公益诉讼制度：填补公力救济空白的必然选择
我国传统理论认为，现代意义上的公益诉讼是在围绕公共利益产生的纠纷的基础上形成的诉讼，是指机关、组织和个人依据法律的规定，对违反法律而给国家和社会公共利益造成事实损害或者潜在损害的行为向法院起诉，由法院追究违法者的法律责任的诉讼活动。从中不难看出，公益诉讼的原告具有多元性特征，即与一般的民事和行政诉讼中的原告必须是与案件本身有直接利害关系的人不同，公益诉讼的原告是否直接受到违法行为的侵害不是诉的构成要件。这在法理上被称为多元诉讼启动模式，与只有国家才有权提起公益诉讼的一元诉讼启动模式相反，多元诉讼启动模式可由两个或者两个以上主体分别提起公益诉讼。根据主体范围的不同又可分为二元制和三元制：二元制规定只有国家公诉机关和社会团体组织可以提起公益诉讼；三元制在此基础上增加了公民诉讼。可见，上述定义属于多元诉讼启动模式中的三元制。
既然允许社团组织和个人成为公益诉讼的起诉主体，就应为防止诉权的无限扩张以及公益诉讼的不当启动给国家造成的司法资源浪费做出制度设计。这种限制包括两层含义：一是在起诉主体和法院之间设置一个有如过滤装置的行政处理前置程序，又称前置审查起诉模式，将部分没有必要或者不用司法救济就能解决的案件排除在公益诉讼的范畴之外，以减轻司法机关的额外负担和杜绝公益诉权的无度滥用；二是限定公益诉讼的起诉主体自由处分诉权的条件和程序，避免出现起诉主体以诉讼为手段，以牺牲国家和社会公共利益为代价，与被告进行不法交易。具体而言，社团组织和个人在提起公益诉讼之前，必须通知并要求有关国家机关制止损害社会公共利益的违法行为或者提起公益诉讼，只有当有关国家机关怠于起诉时，社团组织和个人才可直接提起诉讼；进入诉讼程序之后，相关立法应当明确规定，除非被告主动纠正了被诉行为并对受害方进行了合理赔偿，法院不得主动调解案件，原则上也不能同意原告撤诉以及允许双方当事人自行和解，否则，就有可能产生诉讼双方利用司法程序进行非法交易的道德风险，不但会使公益诉讼的救济目的落空，而且还为损害公共利益的不法行为披上了合法的外衣。
以上就是我国当前关于公益诉讼基本理论的总体认识，其中大有值得商榷之处。公益诉讼简称公诉，是相对于私益诉讼即自诉案件而言的，是检察机关为维护国家利益和社会公共利益，代表国家对违反法律和损害公益的行为向法院提起控诉并出庭支持其主张的活动，既是以公权力维护国家和社会利益的政治需要，也是以公力救济保障人权和捍卫法治的社会需求。公益诉讼的应有之义表明，刑事公诉、民事公诉和行政公诉都是它的重要组成部分，因此，民事和行政公益诉讼制度也应当像刑事公益诉讼制度那样按照公诉的模式设计，而不是以刑事、民事和行政诉讼的部门法一般理论分别构建刑事、民事和行政公益诉讼制度，后者的主要问题在于没有坚持从公诉与自诉在实体和程序上的分野出发建立不同类型的诉讼体系，而是将公益诉讼界定成了一个排除刑事公诉和自诉在外而又囊括民事公诉和自诉以及行政公诉和自诉在内的相互矛盾的大杂烩。
笔者认为，民事和行政公益诉讼的制度设计以及其与支持起诉和督促起诉制度之间的相互关系应当表述如下：首先，在诉讼启动方式上，必须也只能坚持一元启动模式，即由作为国家公诉机关的人民检察院代表国家对损害公共利益的机关、组织或者个人向人民法院提起行政或者民事公诉，其余主体一律不具有此项特殊权力。这一方面是由公益诉讼的本质特征和检察机关的基本职能决定的，另一方面也是我国国情的必然选择。公益诉讼案件往往涉及面广，影响力大，单凭社团组织和个人的能力和财力并不足以应对繁重复杂的调查取证和来自社会方方面面的阻力。从公益与私利的关系来看，如果被赋予公益诉权的社团组织和个人是没有受到直接损失的案外人，他们的起诉动机要么难以保证要么值得怀疑；如果是案件的利害关系人，则其要么相互观望都不起诉，要么仅以赔偿私利作为诉讼请求而不涉及公共利益，不利于公益诉讼的正常运转甚至有违这一制度的设立初衷。检察机关以外的国家行政机关对于诸如国有资产流失和生态环境保护等公益诉讼案件同样不宜享有诉权，因为在地方保护主义的庇护下和在经济利益的驱动下，许多类似公害本来就是部分行政机关行政不作为或者滥用行政权的结果，难道还能指望它们自己去告自己吗？所以，只有在今后的立法中明确规定检察机关是公益诉讼的唯一主体，才能确保在节省诉讼成本和提高司法资源利用效率之间真正实现平衡统一。
其次，在诉讼程序构建上，应当体现检察机关的主导作用。实践中，检察机关接到社团组织和个人的举报和投诉或者在行使职权的过程中发现危害公共利益的违法行为之后，要对案件线索进行初步审查并形成意见，如果认为符合立案标准，就应按照属地管辖原则的规定，由危害行为实施地和危害结果发生地的检察机关立案受理。如果接到举报或者发现公害行为的检察机关无权管辖，应将有关材料移送有管辖权的检察机关。检察机关决定受理有告发人或者举报人的公益诉讼案件的，应当采取书面方式通知告发人或举报人，以便他们进一步反映相关情况和提供证据材料。《民事诉讼法》和《行政诉讼法》必须明确规定检察机关在受理公益诉讼案件后，有权就判断该案是否属于公益诉讼以及危害的具体程度等问题进行调查取证、询问证人和受害人、采取搜查、扣押等必要措施和非常手段以及聘请专家学者对有关材料进行技术鉴定。在收集到充分的证据之后，就进入了审查起诉环节，即对证据材料是否符合法律规定的起诉标准进行审查，从而决定是否提起公益诉讼。如果相关证据不符合公益诉讼的起诉标准或者侵害主体在检察机关调查取证过程中主动停止损害、消除危险并对受害人的相应损失承担了赔偿责任的，检察机关可以酌情作出不起诉的决定。在行政公益诉讼中，由于双方当事人分别是检察机关和行政机关，为了尽量避免这种国家机关直接对簿公堂的情形发生，建议检察机关在案件符合起诉条件时，通过发送检察建议的方式督促行政机关自行改正违法行为并对已经造成的公共损害担负赔偿责任，如果行政机关拒不承认行为违法也拒绝履行赔偿义务，检察机关再向法院提起公诉不仅不会耽误纠纷的尽快解决，而且能在最大限度内维护行政机关的应有权威。
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