(1)法益保护机能 :限制犯罪人和一般人的自由,使其不能实施侵害法益的行为。(2)人权保障机能:罪刑法定,保护不受国家刑罚权的不当侵害。(3)人权保障优于法益保护,但符合罪刑法定的前提下,必须充分发挥法益保护机能,即警惕司法机关权力滥用,但对于犯罪要贯彻法律的实施。(5)机能之间的协调和平衡:遵守罪刑法定和比例原则。(1)报应刑论:恶行有恶报,恶报的程度必须和恶行相均衡,有罪就必须要科处刑罚,”因为有犯罪而科处刑罚“。但不考虑预防犯罪,且坚持有罪必罚,不考虑减刑、假释。(2)预防刑论:防止一般人犯罪和防止犯罪人再犯罪,”为了没有犯罪而科处刑罚“,刑罚应当和再次犯罪的可能性相适应,过于强调刑罚的威慑作用,刑罚目的的正当性不等于刑罚的正当化根据。(3)并和主义:”因为有犯罪并且为了没有犯罪而科处刑罚“,罪行均衡和刑罚个别化(1)刑法为什么需要解释,对刑法的理解或解释不是真理的判断,而是一种价值判断。(2)如何对刑法进行解释:1)不是追问立法者原意而是探究法律文本的真实含义,2)随着生活的变化而发展。(1)法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚——国民预测可能性(3)禁止类推解释,不可超出刑法用语可能具有的含义,1)考虑处罚的必要性,处罚的必要性越强,解释成犯罪的可能性就越大。2)考虑用语的发展趋势。3)考虑一般国民的接受度。(4)虚拟财产的价值如何计算、犯罪数额如何认定:1)从网络服务商或者第三者处购买的,价格稳定,价值不因用户行为而变化的虚拟财产,按普通实物商品的计算方法计算。2)从网络服务商或者第三者处购买的,经加工后使之升级的虚拟财产,以市场价格确定。3)网络服务商自己开发的虚拟财产,入罪标准可按官方价格,但是因为虚拟财产的特点是一次产出,无限销售,所以量刑应该按情节,综合考虑行为的次数、持续时间、销赃数额、种类和数量等,一般不评价为情节严重(还应考虑网络服务商的用户规模,将服务商的预期收益加以衡量)(1)犯罪的本质是侵害法益,反过来说没有侵犯法益的行为就不是犯罪。(3)什么是刑法上的法益:不仅包括个人的生命、身体、自由、名誉、财产等,也包括能够还原成个人利益的国家利益和社会利益。要求:1)是合法的,受刑法保护的;2)是可侵害的。(5)聚众淫乱罪的成立并不要求具备在公共场所当众实施这个要件,只要行为具有公然性,即淫乱行为能同时让不特定的人或者多数人看到或者感觉到就可以了。(2)责任主义要求行为人满足:1)对客观行为和结果具有故意或者过失,有的犯罪还要求有特定的目的和动机。2)达到刑事责任年龄,具有责任能力。3)有违法性认识的可能性。4)有做出合法行为的期待可能性。(3)责任主义体现在犯罪成立条件和量刑基准上,限定犯罪成立,责任是刑罚的上限。(1)从旧兼从轻原则:1)行为发生时不认为是犯罪,但新法认为是犯罪,新法没有溯及力,适用行为时的法律,从旧。2)行为发生时认为是犯罪,但新法不认为是犯罪,新法有溯及力,适用新法,从轻。3)行为时和新法都认为是犯罪,并且按照新法追诉时效应当追溯,那么如果新法处罚轻就适用新法,如果旧法处罚轻就适用旧法。(2)注意事项:1)保安处分也适用从旧兼从轻原则。2)连续犯,旧法认为不是犯罪的,新法认为是犯罪的,适用新法。3)整体判断主刑和附加刑,新法整体轻就适用新法,旧法整体轻就适用旧法。4)当新法有不利于被告人又有有利于被告人的规定时,就存在一个案件同时适用新旧法的可能性。(3)司法解释是否坚持从旧兼从轻:司法解释是对刑法的解释,不应当适用从旧兼从轻,一律适用现行解释,否则不符合立法权和司法权分离的法治原则。(4)司法解释的适用:1)行为时没有司法解释,审理时有司法解释的,应当适用司法解释。2)旧的司法解释不认为是犯罪,新的司法解释将其解释为犯罪,应理解为行为人不具有违法可能性,不以犯罪论处。3)旧的司法解释认为是犯罪,新的司法解释不认为是犯罪,应理解为是该行为没有违反刑法,并不是从轻。
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