单位行贿罪与行贿罪是两个存在区别但在司法实务中又极易混淆的罪名，两罪对应的刑事责任存在较大区别，准确区分单位行贿罪与行贿罪，对于行为人的定罪量刑有着重大的影响。上一期，法树漫谈对单位行贿罪与行贿罪区分的标准以及区分的意义做了详细的分析。本期，我们将展开对单位行贿罪与行贿罪中的高频争议点以及两个罪名的无罪辩护要点的实务研究，以期与大家共同研究、探讨。
本 期 导 览 ：
一、单位行贿罪与行贿罪的高频争议点
（一）特殊经营模式下单位行贿罪的界定
（二）行贿行为人身份对界定单位行贿罪与行贿罪的影响
二、行贿罪与单位行贿罪的无罪辩护要点简要梳理
（一）行贿罪无罪辩护要点
（二）单位行贿罪无罪辩护要点
一、单位行贿罪与行贿罪的高频争议点
（一）特殊经营模式下单位行贿罪的界定
1.借用单位名义或者“挂靠”经营中,单位行贿与行贿的区分
当前我国的“挂靠”经营方式有三种：（1）个人“挂靠”单位，单位收取固定的挂靠费。比如，不具备合法经营资格的个人，挂靠到具有经营权的单位，以该单位的名义对外从事营利性活动；（2）个人“挂靠”单位，单位除了收取固定的挂靠费外，还按照经营业绩另外收取一定比例的管理费；（3）单位或个人名义让单位“挂靠”单位，例如，招标单位需要投标单位具备一级建筑资质，部分有意向企业由于不具备该类资质，因此挂靠符合资质条件的单位。
前两种挂靠方式中并没有改变双方的经营方式，挂靠人仍然属于个人经营，其从事的行贿类犯罪应定性为自然人犯罪。第三种挂靠方式是为单位谋取利益，代表了单位意志，只要其符合单位行贿的条件，其从事的行贿行为应定性为单位行贿。
【案例1：吴某某单位行贿案】2014年至2017年间，A公司法定代表人吴某某为承建某项目，以个人名义挂靠B公司承建改项目，先后多次送给国家工作人员林某共计人民币690万元。
【法院判决】吴某某犯单位行贿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二十万元。
【辩护要点】虽然吴某某是以个人名义挂靠B公司承建，而且至案发时项目尚未完工结算，是否有利润及利润归属尚未明确，但在案证据证实该项目的垫资款和行贿款均来源于A公司，而且吴某某是A公司的法定代表人，其行为也代表了公司意志。故对于吴某某在某项目上向林某行贿390万元的行为，虽然其没有以单位名义实施，但其行贿行为秉承了公司意志并意在为公司谋利，应当认定其属于单位犯罪。
2.一人公司中单位行贿与行贿的区分
“一人有限责任公司”指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司，其投资形式表现为公司的股东只有一个法人或一个自然人。当一个自然人作为股东的公司实施行贿行为时，应当从行贿目的和不正当利益的归属两个方面来进行区分。
一人公司行贿行为成立单位行贿罪在主观上是为了公司的利益，体现的是单位意志。由于一人公司固有的组织结构决定了一人公司的决策者绝大多数是该公司的投资者或股东，此时单位意志和公司投资者或股东的个人意志是同一重合的。但是也不排除一人公司存在其他的组织形式。例如，由投资者担任董事长，而实际经营者担任经理等，这种情况下的个人意志就必须经过公司的议事程序或者决策机制才能上升为单位意志。如果个人意志没有经过此类程序，而由行贿人自行以单位名义实施就应认定为体现个人意志的行贿罪。
在不正当利益的归属方面，由于一人公司的特殊性在于同一人投资，同一人收益，且多数一人公司的财务制度不完善，公司资产和投资人的个人财产相混同，往往造成难以判断不正当利益的归属。不正当利益有无进入公司的账户是第一个标志，如果没有进入公司的账户，或者进入公司账户，但没有实质上的参与公司经营且又转为投资人个人所有的，即便行贿行为事先体现的是单位意志，也应该认定为行贿罪。如果行贿行为既体现了单位意志又是为了公司的业务和发展，则应认定为单位行贿罪。
【案例2：周某单位行贿案】2010年至2011年期间，周某经营的承竹公司向某市第一人民医院（以下简称市一医院）销售呼吸机等医疗设备，周某为了感谢得到时任市一医院院长陈某在购买其公司的呼吸机等医疗设备及拨付货款上给予的关照，于2011年春节后在陈某的办公室送了人民币20万元给陈某。
【法院判决】周某犯单位行贿罪，判处有期徒刑六个月
【辩护要点】周某作为承竹公司直接负责的主管人员，其参与竞标及追索欠款的行为并不是个人行为，而是履行公司职务的行为，其是为了公司的利益而向他人行贿。虽然承竹公司实际上是周某的“一人公司”，但是承竹公司是依法注册成立的公司，拥有独立的公司财产，承竹公司的财产并不能等同于周某个人的财产，承竹公司因中标市一医院招标项目而取得的违法所得，也并不能等同于该违法所得归周某个人所有。本案中，周某为了公司能够中标项目及追索公司货款而向国家工作人员行贿，行贿所得的利益也归属公司所有，且本案现有证据不足以证实违法所得归周某个人所有，因此，应当认定为单位行贿罪而不是自然人行贿罪。
3.承包经营中单位行贿与行贿的区分
承包经营方式具体情况也有三种：（1）个人承包经营，发包单位在被承包单位中没有出资。（2）个人承包经营，发包单位在被承包单位中有部分出资，发包人仍然对企业具有管理职能，企业按照发包单位的意志运转。（3）名为承包，实为将单位所有权转让给个人。如企业将单位资产整体性地转让给了个人，原单位的独立法律人格实质上已经终结，但采用的方式却是承包形式，个人受让后仍以原单位名义从事经营活动。
对于承包经营中的行贿行为，由于承包不改变单位的性质，单位承包经营中的行贿行为是个人犯罪还是单位犯罪，要判断是否存在真实的承包关系以及被承包单位是否还具有独立的法律人格。如果承包仅仅是一种经营方式的改变，不改变企业原有性质，那么被承包企业实施的犯罪就应当认定为单位犯罪，承包人则应作为直接负责的主管人员或者直接责任人员被追究刑事责任。在此情况下，如果承包人在承包经营活动中为了被承包单位利益而进行行贿的，应认定为单位行贿罪。但是，如果名为承包实际将单位所有权转让给个人，原单位的独立法律人格实质上已经终结，原单位的实质条件已经丧失，因此被承包企业无论在经济形式上还是法律要件上都已经不具备单位的特征，也就不能作为单位犯罪主体，故实施的行贿行为应当认定为行贿罪。
【案例3：陈某某单位行贿案】2005年至2010年期间，陈某某的施工队挂靠A公司对外承建工程；2010年8月13日，陈某某出资1000万元成立B公司，自己持股800万元，任公司法定代表人，詹某未出资，为挂名股东，虚拟持股200万元，仍挂靠A公司对外承建工程。2005年至2015年，陈某某的施工队、公司违规借用A公司资质对外承建了多项建筑工程项目，陈某某向时任A公司总经理张某某等人(均为国家工作人员)行贿，合计116.8万元。
【法院判决】陈某某犯单位行贿罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年
【辩护要点】B公司登记股东为陈某某、詹某，詹某为挂名股东，并未实际出资，B公司实为陈某某一人公司。本案所涉行贿钱款均为B公司支出，陈某某承包经营所得收入亦进入公司账户，陈某某所有行为都是代表公司的行为，应当认定为单位犯罪，而非自然人犯罪。
（二）行贿行为人身份对界定单位行贿罪与行贿罪的影响
单位的行贿故意是一种法律意义上的拟制意志，这种意志的有无，是认定单位行贿犯罪的核心要件，也是衡量单位犯罪能力的标志。但是，行贿实行犯的身份不同，则有可能产生行贿罪是由单位实施还是由个人实施的差异。
1.单位的一般职员
判断单位一般职员的某种行为到底是个人行为还是单位行为需要具备两个条件：（1）该行为与单位自身业务的相关性，或称业务关联性。如果职员是为了自身利益行贿，虽然借着单位的名义，也不应认定为单位行贿罪；（2）该单位成员的违法行为必须是单位自身意志的真实反映，其最直观的标准是看其行为客观上是否代表单位的整体利益。
单位自身意志的内容，可以从两个方面判断：（1）单位负责人在单位的业务活动范围内所作出的决定；（2）单位的规章制度、目标、政策、激励机制等。之所以将这些情况也作为单位意志的体现，是因为单位规章制度、政策、结构等恰恰是单位人格和意志的具体体现之一。即使一般职员滥用自己的权限行贿，单位、机关、高级管理职员对此明知却不予有效制止，就应以单位行贿罪论处。
因此，单位的一般职员在履行职务行为过程中，如果为了单位利益而行贿，应当认定为单位行贿罪。
【案例4：廖某某单位行贿案】2015年8月，A公司实际控制人甘某与他人一起成立运砂船队，在运输过程中，发现运砂船队的运砂船通过海事处闸门的速度比较慢。于是甘某找到被告人廖某某，要廖某某负责运营中心对调度室、上游执法队及下游执法队的关系协调。廖某某加入A公司运营中心后，A公司按照月工资6000元为廖某某发放工资，被告人廖某某于2016年底离开A公司运营中心。从2015年11月至2016年12月，廖某某分别送给国家工作人员刘某某等人人民币67.8万元。
【法院判决】廖某某犯单位行贿罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。
【辩护要点】廖某某系A公司实际控制人甘某聘请的该公司所属员工，专门负责为方便公司砂石运输提供关系协调，其向相关国家工作人员行贿的目的是为了A公司的利益，故其行为应认定为单位犯罪，而非廖某某个人行贿罪。
2.单位的法定代表人或负责人
以决策事由是否超越职权来界定是单位行为还是个人行为，并不符合单位犯罪意志的形成机制，因此，超出职权的行为只要是与单位、机关利益或行为有关，都可以归属于该单位或机关。
有观点认为，法定代表人或负责人为单位利益而决定行贿的，虽然行贿行为谋取的利益归属于公司，但行贿决定超越了其职权范围，属于法定代表人或负责人的个人行为。我们认为这种观点并不妥当，由于法定代表人是法定的公司代表，其行贿决策与其履行职务是密切相关的，即行贿与谋取公司利益密不可分。作为行贿所得利益的承受者，单位对行贿行为也理应承担责任。不管是法定代表人、董事会、股东会议或其他负责人，其决策范围在合法范畴上显然都不包括行贿，因为任何法律和公司章程都不可能明文规定或授权董事会或法定代表人可以实施包括行贿在内的犯罪活动。至于决策机制上的不同，并不是判定的标准。法定代表人和董事会、股东会议在决策程序上的差别，仅仅是决策形式、决策机制、决策权限的不同，即一人决策和集体决策的区别，一人决策也是单位意志的形成机制。因而，法定代表人或负责人的职务行为当然属于单位行为。
【案例5：何某某单位行贿案】何某某在担任A公司法定代表人、总经理期间，为了谋取不正当利益，多次请求国家工作人员李某某为A公司承揽业务打招呼，并因此而获利。为了感谢李某某的帮助，何某某从A公司支取现金后分多次送给李某某现金共计人民币100万元，并先后多次以赌博的方式故意输给李某某共计人民币20万。
【法院判决】何某某构成单位行贿罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年
【辩护要点】本案中，何某某系A公司总经理、法定代表人，以为A公司承揽业务为目的向国家工作人员李某某行贿，何某某个人决定单位事项，形成了行贿的单位意志。且何某某代表单位意志实施行贿行为所取得的“承接设备检修劳务”利益是基于公司财产所取得的直接并即时归属于公司的利益，应当认定为单位行贿罪。
二、行贿罪与单位行贿罪的无罪辩护要点简要梳理
（一）行贿罪无罪辩护要点
1.行为人谋取的是正当利益
根据最高人民法院、最高人民检察院2012年12月26日发布的《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条，“谋取正当利益”，就是谋取的利益未违反法律、法规、规章、政策规定，或者未要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策和行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。
2.未谋取不正当利益或者认定谋取不正当利益事实不清
在认定“谋取正当利益”有困难的现实情形下，提出“未谋取不正当利益或者认定谋取不正当利益事实不清”也是一个重要的无罪辩护要点。
3.因被索贿且没有获得不正当利益
《刑法》第389条第3款规定，因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。在这种情形下，不应认定为行贿罪。
4.给与财物属于正当给付
当事人给与国家工作人员的财物属于正当给付，并未违反法律规定，或者给与财物的对象不具有国家工作人员的身份，也不应认定构成行贿罪。
5.情节轻微
《刑法》第十三条规定，犯罪情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。《刑事诉讼法》第177条第2款规定：对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。
在行贿罪案件中，检察机关对行贿人作出不起诉决定时，往往考虑以下情形：（1）因被索贿而行贿的；（2）行贿数额较小，未达到“情节严重”的：（3）有自首、立功等情节的；（4）自愿认罪认罚并退缴全部违法所得；（5）有坦白情节，具有悔罪表现；（6）在被追诉前主动交代行贿行为，对侦破重大案件起关键作用。
6.不构成行贿而是构成单位行贿后未达到定罪标准
个人并未获取不正当利益，且所获得的款项收益均归单位所有，应当认定为单位行贿，如果行贿数额未达到单位行贿罪的定罪标准，只能认定为一般违法行为，不能以犯罪论处。（行贿罪的起刑标准为3万元或1万元，而单位行贿罪的起刑标准为20万元或10万元）
（二）单位行贿罪无罪辩护要点
单位行贿罪除了可以运用上述行贿罪中的行为人谋取的是正当利益、未谋取不正当利益或者认定谋取不正当利益事实不清、因被索贿且没有获得不正当利益、给与财物属于正当给付、情节轻微等无罪辩护要点之外，还可关注以下辩护要点：
1.单位行贿未达法定立案标准
根据最高检2000年12月1日发布的《最高人民检察院关于行贿罪立案标准》规定，单位行贿罪一般情形下20万元以上达到立案标准；特殊情形下10万元以上达到立案标准。由于单位行贿罪的立案标准较高，在实务中，要根据案件具体情况进行分析，关注涉案金额是否存在重复计算、错误认定等情况，如果可以将单位行贿的数额降到立案标准以下，必然有利于无罪辩护的展开。
2.犯罪嫌疑人不构成单位犯罪的适格主体
在案证据不能证明犯罪嫌疑人是单位行贿罪的适格主体，也即不能证明行为人为涉案单位主管人员或直接负责人员，则该行为人不构成单位行贿罪。
夏俊，北京市京都律师事务所高级合伙人，法律硕士。现任北京市律师协会刑事实务研究会秘书长，西北政法大学刑事辩护高级研究院研究员，北京邮电大学研究生校外实践导师，《法治日报》律师专家库成员，中国法学会会员，中国刑法学会会员，曾获2015-2018年度北京市朝阳区“优秀律师”荣誉称号。夏俊律师曾在检察院等政法机关工作多年，加入京都律师事务所后从事律师业务十余年来，承办过大量刑事案件，其中有多起具有一定社会影响的疑难复杂案件，积累了丰富的实务经验及工作业绩。夏俊律师尤其擅长“经济犯罪”、“职务犯罪”、“有组织犯罪”以及“刑民交叉类”刑事案件的辩护与代理，其承办的案件有多起获得“不批捕”、“不起诉”、“缓刑”、“二审发回重审或改判”的良好辩护结果。夏俊律师一直用“专业、勤勉、负责”的态度认真对待每一起案件，积极地为委托人排忧解难，最大限度地去维护委托人的合法权益，深受委托人的信任和认可。
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