摘 要：通过对136份申请排除非法证据的监察案件刑事裁判文书分析后发现，申请人申请排除的主要是被调查人供述，申请排除被调查人供述的主要原因是被刑讯逼供或采用威胁、引诱、欺骗等非法方式取证，审判机关在监察案件中对“相关线索或者材料”的认定总体上比较严苛，决定排除非法证据的比例较低。非法证据排除规则在监察案件中的适用，存在着非法证据认定标准被不当提升、非法证据排除调查程序启动困难、非法证据排除的庭审程序流于形式等问题。为确保非法证据排除规则在监察案件中的有效适用，应当继续推进以审判为中心的诉讼制度改革，完善监察非法证据的认定标准，并合理设定辩方提供相关线索或者材料要求的内涵。
一问题的提出
2018年监察体制改革后，监察机关统一负责对职务违法犯罪行为的调查工作，《监察法》为监察机关设计了独立的监察调查程序。为防止监察权力被滥用，《监察法》一方面建立了更为严格的内部监督制约机制，要求监察机关“必须以更高的标准、更严的纪律要求自己”;另一方面则将刑事诉讼证据的要求引入到监察调查程序中，要求“监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致”。但学界对相对封闭程序中内部监督制约机制的有效性是抱有诸多疑虑的。而且，在监察机关面前，审判机关、检察机关在办理职务违法犯罪案件中能否真正实现对监察机关的制约，“与刑事审判关于证据的要求和标准相一致”要求能否得到落实，也存在着诸多疑问。监察体制改革是我国近些年来的一项重大政治体制改革，具有重大的理论与现实意义，但学界的上述疑问也是监察制度建设需要回应的话题。而且，监察体制改革迄今已逾5年，监察制度在运行中也暴露出一些问题，在一定程度上印证了学者们对监察制度完善建议的合理性。所以，研究监察制度的实践运行并发现影响监察体制有效运行的问题，是本文研究的最初动因。
泛泛地去研究监察体制运行实践并不是一种最佳的实证研究方法，且很难发现影响监察制度有效运行的深层次问题，更合适的方法应当是找到一个“突破口”并进行深入研究，从而达到“以点窥面”的效果。作为平衡真相发现与程序正义重要手段的非法证据排除规则，就是我们观察监察制度运行实践的一个好的“突破口”。一方面，非法证据排除规则本身体现了监察调查程序运行的规范化与法治化水平，通过研究非法证据排除规则的运行情况可直接发现监察调查程序内部监督制约机制的有效性问题；另一方面，非法证据排除规则的有效运行要受到非法证据排除决定机关与违法行为实施机关关系的影响研究非法证据排除规则的运行情况也可发现审判机关和检察机关对监察机关制约机制的有效性。基于上述考虑，本文拟对监察案件中非法证据排除规则适用情况进行研究，并在揭示非法证据排除规则实践运行情况的基础上，挖掘影响监察案件中非法证据排除规则适用的深层次问题。本文以聚法案例库为检索来源，并选取贪污贿赂犯罪和渎职犯罪这两类监察机关管辖的主要案件类型进行分析，检索时间为2022年3月26日。为确保选取的裁判文书能反映监察制度运行实践，本研究选取了裁判时间在《监察法》生效后作出的刑事裁判文书，将裁判时间限定在2018年3月10日至2021年12月31日。以“非法证据”为检索关键词，共检索到贪污贿赂和渎职犯罪的刑事裁判文书218份。去除与本案研究主题无直接关联的文书后，最终获得的有效样本数为136份。其中，2018年为5份，2019年为56份，2020年为57份，2021年为18份。
二监察案件中非法证据
排除规则的适用情况
本部分从非法证据排除规则的启动情况、申请排除非法证据的原因、监察调查行为合法性的证明方式以及排除非法证据的结果等方面对监察案件中非法证据排除规则的适用情况进行分析。
（一）监察案件中非法证据排除规则的启动情况
第一，监察案件中的非法证据排除程序主要依据辩方申请启动。虽然《刑事诉讼法》第58条规定非法证据排除规则可以依申请或依职权启动，但本次调研发现，136份裁判文书中的非法证据排除程序均是由被告人及其辩护人提出的，并不存在法院依职权提起的情形。
第二，法院在监察案件中对“提供相关线索或者材料”的认定总体上比较严苛。首先，136起案件中，有43起案件（占31.6%）是因法院认为辩方未提交相关线索或材料而未启动对证据收集行为合法性的调查，且该类案件所占比例逐年升高。如2019年为13件，2020年为21件，2021年为9件，分别占各年度统计案件总数的23.2%、36.8%、50.0%。其次，法院对“提供相关线索或材料”的认定通常比较严苛。本次调研发现，如果辩方仅提出排除通过刑讯逼供等非法取证行为获得的证据申请而未附有相关证据时，法院通常认定辩方未履行初步证明责任从而拒绝启动排除程序，“未提供相关证据证实”“无证据佐证”是法院不予受理辩方排非申请的主要理由。在顺利启动非法证据排除调查程序的案件中，辩方通常需要对非法取证方式有比较详细的描述。如在周某某贪污案中，被告人为支持其精神和肉体遭受难以忍受的痛苦提供了7个方面的事实依据。
第三，监察案件中辩方申请排除的证据种类主要是言词证据，特别是被调查人的供述。136起案件中，申请排除书证的有1起（占0.7%），申请排除鉴定意见的有5起（占3.7%），申请仅排除证人证言的有10起（占7.4%），申请仅排除被调查人供述的有102起（占75.0%），申请同时排除证人证言和被调查人供述的有13起（9.6%）。可见，言词证据特别是被调查人供述是监察案件中辩方申请排除的主要证据种类。
（二）监察案件中辩方申请排除非法证据的理由
第一，辩方申请排除被调查人供述的主要理由是被刑讯逼供或采用威胁、引诱、欺骗等非法方式取证。在申请排除被调查人供述的115起案件中，49起案件中的辩方因认为曾遭受刑讯逼供而申请排非，占42.6%；50起案件中的辩方因认为供述系在调查人员威胁、引诱、欺骗下作出而申请排非，占43.5%；3起案件中的辩方因认为在监察调查过程中被非法限制人身自由而申请排非，占2.6%。可见，刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗是辩方对被调查人供述申请排非的主要理由，且因威胁、引诱、欺骗而申请排非的案件数量已经略超过因刑讯逼供而申请排非的案件数量（详见表1）。
第二，辩方排非申请中涉及的刑讯逼供主要是疲劳审讯等非暴力行为，因认为存在殴打、刑讯等暴力行为而申请排非的比例并不高。在以刑讯逼供为理由提起排非申请的49起案件中，辩方认为存在疲劳审讯的有18件（占36.7%），认为存在久坐、坐标姿等非法取证方式的有9件（占18.4%），认为存在侮辱、体罚情形的有5件（占10.2%），认为存在殴打、违法使用械具的有3件（占6.1%），认为存在不让喝水、上厕所的有2件（占4.1%），认为因看到妻子在监察机关问话的视频而感到精神痛苦的有2件（占4.1%），认为因床不舒服导致休息不好的有1件（占2.0%）。故从辩方排非申请来看，其所涉及的刑讯逼供大都是些非暴力行为，直接的暴力取证情形并不多见。
第三，申请排除监察调查阶段收集证人证言的情形也有一定比例。如前所述，在136起案件中，辩方对证人证言提出排非申请的有23件，证人证言是辩方排非申请针对的第二大证据种类。但从具体事由来看，真正属于排非理由范畴的只有7件，约占全部申请排非案件总量的5.1%。这7起案件中，辩方认为存在恐吓、威胁、引诱情形的有5件，认为存在非法限制人身自由取证的有1件，认为存在通宵询问的有1件。可见，辩方的排非申请也涉及证人证言，但总体比例不高，且其提出的非法取证行为对人身的侵犯性也较小。
表1 申请排除被调查人供述的理由
（三）监察调查行为合法性的证明方式
第一，检察机关极少通过监察调查人员出庭说明情况的方式来证明监察调查行为的合法性。在裁判文书中明确列举检察机关举证方式的48起案件中，大多数情形下检察机关只是通过出示讯问录音录像、体检记录或讯问笔录等材料、监察机关出具情况说明等方式来证明监察机关取证行为的合法性，监察调查人员出庭说明取证行为合法性的只有2件。可见，监察案件中检察机关极少通过要求监察调查人员出庭的方式来证明监察调查行为的合法性。
第二，检察机关用于证明监察调查行为合法性的主要证据种类有讯问录音录像、体检调查表、讯问笔录、审查情况调查表和监察机关出具的情况说明，但讯问录音录像逐渐成为审查监察调查行为合法性的关键证据。在裁判文书中明确提出检察机关举证方式的48起案件中，检察机关在36起案件中出示了讯问录音录像（占75.0%），在22起案件中出示了体检记录、讯问笔录、审查情况调查表等证据材料（占45.8%），在16起案件中出示了监察机关出具的情况说明（占33.3%）。而且，检察机关在16起案件中只是出示了讯问录音录像来证明调查讯问过程的合法性，另在2起案件中审判机关因检察机关未出示讯问录音录像而排除了被调查人的供述。可见，讯问录音录像已成为证明调查讯问过程合法性的关键证据（详见表2）。
第三，辩方提出的调取监察调查讯问录音录像申请通常较难获得审判机关的支持。虽然讯问录音录像成为审查判断调查讯问合法性的关键证据，但庭审中的调查讯问录音录像主要是由检察机关主动提供的，因辩方申请而提供的并不太多。如在出示调查讯问录音录像的36起案件中，有31起案件的录音录像是检察机关未经辩方申请而主动出示的，只有5起案件中的录音录像是因辩方申请而出示的。但这并不意味着辩方较少提出调取讯问录音录像的申请，如在136件提出排非申请的案件中，辩方提出调取讯问录音录像申请的有18件。这也意味着，辩方提出的调查讯问录音录像申请中，有超过七成是被审判机关驳回的。在审判机关驳回辩方调取讯问录音录像申请的案件中，有5件是因为审判机关认为当事人未提供存在非法取证的相关线索或者材料；有4件是因为审判机关认为被调查人在笔录上签字捺印就是对调查的认可，而且公诉机关未将同步录音录像作为证据提交；有2件是因为审判机关认为供述的内容与其他证据能够相互印证，足以确认其供述的真实性；还有2件分别是因为公诉机关提供的相关证据材料能够排除非法取证嫌疑和公诉机关未调取到讯问同步录音录像。
表2 检察机关证明取证行为合法的方式
（四）监察案件中非法证据排除申请的后果
第一，法院决定排除非法证据的比例是比较低的。136起案件中，除去辩方未提供线索或材料的以及不属于非法证据排除范围的案件外，审判机关决定对证据收集合法性进行调查的有78起，占全部提出排非申请案件数量的57.4%。在审判机关启动排非调查的78起案件中，审判机关最终在5起案件中作出排除非法证据的决定，排除了3份被调查人供述和2份证人证言；还有1起案件在对非法证据审查过程中，检察机关当庭撤回2份被调查人供述和6份证人证言。排除的理由包括，未能提供讯问同步录音录像、笔录系同一办案人员在重复时间内制作、笔录系监察机关单方制作交付签字、证人证言高度雷同等。上述两类案件共占审判机关启动排非调查程序案件总数的7.7%，并占到辩方提出排非申请案件总数的4.4%。
第二，审判机关对证据收集行为合法性审查的方式主要有审查证据收集行为合法性和被申请排除证据的真实性两种。首先，对监察调查程序中证据收集行为合法性的审查。如前所述，审判机关主要通过查阅讯问笔录、录音录像、情况说明等证据，来直接审查证据收集行为的合法性。其次，对被调查人供述真实性的审查。在26案件中，审判机关明确表示是将证据之间相互印证、被调查人长期稳定供述、供述真实性等作为证据收集行为合法性的依据，其中有7件是审判机关仅因申请证据与其他证据间相互印证而作出不予排除决定。所以，对证据收集行为合法性的直接审查和对证据真实性的审查，是审判机关在排非审查中使用的两种主要方法。
第三，非法证据排除通常不会引起案件实体处理决定的变化。在决定排除非法证据的案件中，4起案件的实体结果并未因排除监察非法证据而受到影响，审判机关通过在案其他证据对案件作出了相同的裁判。只有1起案件因排除监察非法证据影响了案件事实的认定，受贿数额被核减18.6万元，因此使被告人获得了较轻的刑罚。由此可见，因排除监察非法证据而影响实体裁判结果的情形较为少见。
三监察案件中非法证据
排除规则适用的问题
通过前文实证分析发现，监察调查程序中违法取证的情形其实并不多见，而且在辩方认为存在违法取证的案件中，辩方提出的违法取证行为其实并不是特别严重，刑讯逼供等暴力取证行为非常少见，更多地表现为疲劳审讯、引诱、欺骗等。但在普通刑事案件中，刑讯逼供是辩方申请提出排非申请的主要理由。如有学者在研究中发现，因刑讯逼供而提出排非申请的能占到提出排非申请总数的63.6%，因威胁、引诱、欺骗而提出排非申请的占24.7%，因冻、饿、晒、烤、疲劳审讯而提出排非申请的占5.1%。由此可推出，监察机关的内部监督制约机制在确保监察调查程序依法运行方面是比较有效的。但我们也发现，非法证据排除规则在适用于监察案件时存在一些问题。
（一）监察案件中非法证据认定标准的限缩
第一，将非法证据严格限定在物证、书证、证人证言、被害人陈述和被调查人供述5种证据种类。客观来说，《刑事诉讼法》在规定非法证据排除规则时限定了非法证据的证据种类，即只适用于物证、书证、证人证言、被害人陈述和犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解。《监察法》在规定非法证据排除规则时并未限定监察非法证据的证据种类，如其第33条第3款规定：“以非法方法收集的证据应当依法予以排除，不得作为案件处置的依据。”《监察法实施条例》又将监察非法证据排除规则拉回到刑事非法证据排除规则的轨道上来，将其适用范围限定在被调查人供述、证人证言、被害人陈述、物证、书证这5种证据种类上。其实，严格限定非法证据排除规则适用证据种类的做法在刑事诉讼中是存在争议的。如有学者将鉴定意见、笔录证据、视听资料和电子数据归入非法辅助性证据，作为与非法言词证据、非法实物证据并列的一类非法证据。限定非法证据排除规则适用证据种类的做法与我国的刑事司法实践有关。由于刑讯逼供在我国刑事司法实践中时有发生，我国非法证据排除规则的主要目的在于防范刑讯逼供等严重违法行为。所以，非法证据排除规则规定的证据种类均是与实现上述目的具有较大关联性的证据种类。例如，同样为言词证据，口供、被害人陈述和证人证言就属于非法证据排除范围，但鉴定意见却不属于非法证据排除范围。这可能是因为鉴定意见的制作主体是由国家机关指派或聘请的，甚至就是办案机关内部的工作人员，基本不会涉及刑讯逼供的问题。故从排除刑讯逼供等严重违法行为角度来说，鉴定意见的确没有太大必要被纳入非法证据排除规则范围内。同理，勘验、检查、侦查实验等笔录证据是侦查机关自行制作的证据，也不会涉及刑讯逼供等严重违法取证的问题。但非法证据排除规则的理论基础不应局限在防范刑讯逼供，而应当向程序正义靠拢，非法证据排除规则的功能也应突出程序制裁价值。如果从程序正义、程序制裁角度来看的话，限定非法证据排除规则适用证据种类的做法，就会存在一些正当性疑问。如鉴定意见、笔录证据、视听资料、电子数据等均会涉及违法取证的问题，违法获得的证据理应纳入非法证据排除规则规制的范围内。而且，依据证据种类来限定非法证据排除规则适用的做法，在实践中也会引发一定混乱。如在前述辩方以讯问未同步录音录像为由提起排除申请的4起案例中，有2起案件排除了同时段的讯问笔录，但在另2起案件中审判机关则认为这不属于监察非法证据的排除范围。故从应然意义上看，将非法证据适用范围限定于5种证据种类的规定是有些问题的。
第二，变相肉刑以及威胁、引诱、欺骗认定标准的模糊不清与不当限缩，压缩了非法证据排除规则的适用空间。如前所述，在辩方提出的非法证据排除申请中，绝大多数是有关烤、晒、冻、饿等变相肉刑以及威胁、引诱、欺骗等。申请人的此类排非申请却很难得到审判机关的支持，这也意味着此类非法证据的认定标准出现了问题。其一，变相肉刑、威胁的认定标准过高。由于我国非法证据排除规则是围绕防范刑讯逼供等严重违法行为而展开的，故立法上要求认定变相肉刑、威胁时要达到刑讯逼供的严重程度，即“使被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出供述”。但与刑讯逼供等直接暴力方法相比，变相肉刑、威胁等非法取证手段通常并不会在犯罪嫌疑人、被告人的身体上留下直接证据。即便是能够证实有变相肉刑、威胁等非法取证方法，我们也很难直接证明犯罪嫌疑人、被告人身体不适与变相肉刑、威胁等行为之间的因果关系。这一问题在监察调查程序中尤为突出。因为被调查人在监察调查程序中无权聘请律师，也无权会见家属，律师无法在第一时间协助被调查人固定证据。即便其在后来的刑事司法程序中又提出存在非法取证行为，能证明非法取证行为存在的证据也可能早已灭失。所以，将刑讯逼供与变相肉刑、威胁认定标准混同的做法，越来越不契合当前的刑事司法实践。其二，引诱、欺骗实际上被排除出非法证据排除规则的适用范围。较之于肉刑、变相肉刑，被调查人在监察调查实践中更容易受到被调查人员的引诱、欺骗，如“允诺判处缓刑”“同案其他被告已认罪”等。对于此类行为，《刑事诉讼法》《监察法实施条例》均明确规定予以禁止，即严禁通过引诱、欺骗等方法收集证据。但从相关法律法规内容来看，其事实上是把这两类行为排除出了非法证据排除规则的适用范围。如《最高人民法院关于适用〈刑事诉讼法〉的解释》（简称2021年《刑诉解释》）第123条只是规定了暴力、变相肉刑、威胁和非法限制人身自由4类非法取证行为，《监察法实施条例》第65条则规定了暴力、威胁和非法限制人身自由3类非法取证行为，均未规定引诱、欺骗种类的非法取证方法。立法上的缺失，自然也会带来实践中认定的困难。
（二）监察案件中非法证据排除程序启动困难
通过前文研究发现，监察案件中，审判机关启动排非调查的案件的数量占辩方申请排非案件总量的比例为57.4%，且其中有三分之一左右的申请是因“无法提供线索或者材料”而被审判机关驳回。但在普通刑事案件中，审判机关启动排非调查案件的比例则明显更高些。如有学者对北大法宝司法案例网络数据库中的1459个申请排非案件研究后发现，审判机关在绝大多数辩方提出排非申请的案件数中启动了调查程序，未启动非法证据排除程序的案件仅占全部申请案件数的10.63%。可见，监察案件中的非法证据排除程序启动起来要更困难些。
第一，审判机关在庭前对辩方排非申请的审查日益实质化，加重了辩方的举证责任，并造成排非程序启动的困难。《刑事诉讼法》第58条规定辩方申请排非时应提供相关线索或者材料，但并未详细规定相关线索或者材料的内涵以及未提供的法律后果。2017年《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（简称《严格排非规定》）对此予以明确，其第20条将“提供相关线索或者材料”解释为“提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料”，第24条将“提交相关线索或者材料”作为审判机关立案的条件。但审判机关在立案前的这种审查应该是一种程序性审查，只审查是否提供相关材料或者线索，而不审查相关线索或材料是否合理。故《严格排非规定》第25条规定，被告人及其辩护人在开庭审理前申请排除非法证据，按照法律规定提供相关线索或者材料的，人民法院应当召开庭前会议。但从当前的监察案件排非审查实践来看，审判机关有逐渐将这种程序性审查实质化的倾向，要求控方在提出排非申请时提交能实质证明非法取证行为存在的证据。如在邓某某行贿案，被告人申请排除2018年5月5日的供述，并提出监察机关诱使其承认敲诈勒索的犯罪事实，但法院仍然以线索不具体为由拒绝启动排除程序。所以，审判机关对辩方排非申请庭前审查的实质化，使得辩方的“提供线索或者材料”责任逐渐转化为提供证据证明的责任，这加重了排非程序启动的困难。
第二，监察调查讯问录音录像移送机制不健全。虽然讯问录音录像并不是证明调查讯问程序合法性的唯一证据，但从证明力来看，讯问录音录像应该是客观性最强、证明效果最好的证据。所以，司法实践中在证明调查讯问程序合法性时会更注重对讯问录音录像的审查。《严格排非规定》第22条也赋予了犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人申请调取同步录音录像的权利。但在监察案件中，辩方在行使该程序性保障权利时并未得到审判机关的有效保障。如前所述，审判机关驳回辩方申请的主要理由为当事人未提供相关线索或材料以及公诉机关未将同步录音录像作为证据提交。辩方申请调取讯问录音录像权利行使不畅，背后反映的是监察调查讯问录音录像移送机制运行的不顺畅。经过多年的磨合，审判机关、检察机关调取侦查机关的讯问录音录像机制已逐步建立起来，且审判机关、检察机关在调取侦查讯问录音录像时拥有较大的决定权。但在监察案件中，调查讯问录音录像的移送机制并未完全建立起来，审判机关、检察机关对调查讯问录音录像的调取也从“权力”变为“申请”，并由监察机关决定是否准许。如依据《监察法》第41条第2款的规定，对于讯问的录音录像，监察机关应当留存备查；如果需要调取与指控犯罪有关且需要对证据合法性进行审查的录音录像，审判机关可以同监察机关沟通协商后予以调取。2019年《人民检察院刑事诉讼规则》则未就调取监察机关讯问录音录像这一问题进行规定，只是在第74条规定了要求监察机关说明证据收集的合法性。所以，对于辩方调取监察调查讯问录音录像的申请，除非监察机关主动提供讯问录音录像，否则，审判机关、检察机关是很难去积极调取的。这一问题在《监察法实施条例》颁布后得到部分解决。《监察法实施条例》第56条第2款规定，人民法院、人民检察院需要调取同步录音录像的，监察机关应当予以配合，经审批依法予以提供。该规定中的“应当予以配合”较之于“沟通协商后调取”已有明显改变，但由于仍然保留了“经审批依法予以提供”的表述，仍然会使审判机关、检察机关在调取监察讯问录音录像时存在一些疑虑。而且，监察实践中，监察机关究竟会以何种态度来实施这一条款也是存在一些疑虑的。所以，监察调查讯问录音录像移送机制的不健全，限制了非法证据排除程序的有效运行。
（三）审判机关对非法证据调查的庭审程序有些流于形式
第一，检察机关举证主要依赖监察机关制作的书面证据，使得非法证据的证明有些流于形式。认定非法证据需要确认存在或不能排除存在非法取证行为，2018年《刑事诉讼法》第59条规定了“现有证据材料证明”和“出庭说明情况”两种证明方法。但2018年《刑事诉讼法》并未明确规定法院能否要求监察调查人员出庭说明情况的问题，2021年《刑诉解释》对此予以明确，规定监察调查人员也属于法院可以通知出庭说明情况的人员。但对于最高人民法院的这一努力，司法实践中却并未很好地贯彻落实。如在本次收集到的136起申请排非案件中，只有2起案件中的调查人员出庭说明情况。其实，较之于侦查人员的出庭，调查人员的出庭对于查清证据收集行为合法性是更有必要的。因为虽然侦查程序和调查程序均奉行秘密原则，但在监察调查程序中，不仅辩护律师无法介入监察调查程序，检察机关也无法以法律监督者的身份充分介入其中。虽然书面证据也可在一定程度上证明取证行为的合法性，但书面证据在反映取证行为的真实情况方面是存在一些不足的，司法实践中甚至出现伪造笔录、雷同笔录等情况。所以，监察调查人员可能是证据收集行为是否合法的真正且唯一知晓者。监察调查人员不出庭，会大大限制审判机关查清证据收集行为合法性的能力。由此，司法实践中也出现了通过确认被调查人供述真实性来证明取证行为合法性的做法，如“真实故合法”“印证故合法”“稳定故合法”等。所以，在监察调查人员不出庭、审判机关主要依赖监察机关制作的书面证据审查取证行为合法性的背景下，非法证据排除庭审程序的形式化也在所难免。
第二，讯问录音录像完整性、连续性的证明责任存在不当转移至辩方的风险。讯问录音录像能客观反映讯问全程，证明力最高，有助于排非申请的审查与判断。前述研究也发现，非法证据排除程序中讯问录音录像的使用比例已高达75%。但讯问录音录像对讯问合法性的证明，需要建立在讯问录音录像客观、完整的基础之上。司法实践中也存在很多因讯问录音录像不完整、不连续而不予认定的案例，但本次调研中笔者也收集到一起案例，该案例中的法院要求辩方就讯问录音录像存在选择性录制、剪接、删改等情况承担举证责任。这其实是对举证责任的误读。讯问录音录像是用于证明证据收集行为合法性的，辩方对讯问录音录像的完整性、真实性等提出质疑是对控方证据的质疑，证据的出示和质疑均属于非法证据排除程序，不存在举证责任由辩方承担的问题。但这一案例的确暴露出实践中可能存在着举证责任的不当转移风险，特别是在辩方对控方证据的质疑环节，对此我们也应当予以高度警惕。
四监察案件中非法证据
排除规则的完善路径
（一）继续推进以审判为中心的诉讼制度改革
通过前文对监察案件中非法证据排除规则的实证研究发现，审判机关、检察机关在处理监察机关移送的案件时总体是非常慎重的，只有在证据比较充分的情况下才会去启动非法证据排除程序以及排除非法证据。审判机关、检察机关在监察案件中对非法证据认定持有的慎重态度，不仅与以审判为中心的诉讼制度改革的有关要求不尽一致，也与平等适用法律的理念不尽一致。而造成这一问题的关键，可能仍在于监察机关相对强势的地位。2018年监察体制改革后，监察机关成为国家的政治机关且拥有较高的政治地位，在监督制约方面主要依赖内部的监督制约。这不仅使得审判机关、检察机关对监察调查行为提出意见较为慎重，也会影响监察机关对审判机关、检察机关提出的意见的重视程度，从而弱化甚至是虚化审判机关、检察机关在职务违法犯罪办案过程中对监察机关的制约效果。所以，完善非法证据排除规则在监察案件中的适用首先要坚持平等适用原则，确保非法证据排除规则在监察案件与普通刑事案件中被同等适用。这就要求我们要持续推进以审判为中心的诉讼制度改革，监察机关应当严格依照刑事审判关于证据的要求和标准来收集证据，审判机关应当严格依照法定程序来认定证据和作出裁判。当然，推进以审判为中心的诉讼制度改革并不涉及监察机关、检察机关与审判机关三机关关系的变革，只是说在办理职务违法犯罪案件过程中应当以审判为中心而非以调查为中心。
第一，推动监察调查人员出庭说明情况制度的常态化运行。如前所述，由于监察调查程序的封闭性，监察调查人员出庭说明情况更有利于查清证据收集行为的合法性问题。虽然2021年《刑诉解释》确立了调查人员出庭说明情况制度，但这一制度在刑事司法实践中的运行情况并不是特别理想。监察调查人员出庭说明情况比较少见，审判机关对非法证据的审查大量依赖监察机关制作的书面材料。而且，2021年《刑诉解释》还通过“情况说明”制度为调查人员出庭设立了例外情形，这有可能会虚化调查人员的出庭制度。所以，推动监察调查人员出庭说明情况制度的常态化运行，首先应当严格限制情况说明制度例外情形的适用。只要属于法律规定的调查人员应当出庭的情形，调查人员就应当出庭说明情况。其次，法院也应当尽可能确立直接言词审理的理念，当控辩双方对证据收集行为合法性产生争议，且法院认为调查人员有出庭必要时，法院就应当通知调查人员出庭说明情况。
第二，逐步建立“原则同意+例外拒绝”的调查讯问录音录像移送机制。录音录像在证明证据收集行为合法性方面存在着独特优势，且监察案件中的录音录像制度相对比较完善，讯问、谈话、询问以及查封、扣押等重要的调查取证工作均有全程同步录音录像。虽然《监察法》关于调查讯问录音录像向刑事司法机关随案移送制度的规定不尽完备，但《监察法实施条例》在一定程度上完善了这一规定，其第56条确立了监察机关对审判机关、检案机关调取同步录音录像的配合义务。所以，通过审查录音录像来确认监察案件中证据收集行为的合法性，既具有合理性，又具有现实性。但从《监察法实施条例》第56条的表述来看，审判机关、检察机关的调查讯问录音录像申请仍需监察机关内部审批才可移送，这与《人民检察院刑事诉讼规则》第75条规定的检察机关可自主决定调取侦查机关的讯问录音录像并不相同。但无论如何，《监察法实施条例》第56条较之于《监察法》的规定是有很大进步的。未来为确保《监察法实施条例》第56条规定的有效落实，应当进一步明确监察机关拒绝移送同步录音录像的具体事由，如录音录像可能确实存在暂且不宜公开的内部秘密，提供录音录像可能会影响和妨碍调查，调查取证录音录像客观上已毁损灭失或受损等情形。通过列举并适当限制监察机关拒绝移送事由的方式，最终逐步建立“原则同意+例外拒绝”的录音录像移送机制。
（二）完善非法证据的认定标准
完善非法证据排除规则，首先应当废除将非法证据限制在5种证据种类的做法，鉴定意见、笔录证据、视听资料、电子数据也应被纳入非法证据排除规则的适用范畴。当然，这些证据应当根据其是言词证据还是实物证据，分别适用非法言词证据排除规则和非法物证排除规则。在完善监察案件中非法证据的认定标准时，如下3个问题需要特别予以注意：
第一，以违背陈述人的自由意志作为排除非法言词证据的核心标准。过去我国非法证据排除实践中经常会混淆证据能力与证明力的问题，将非法证据的排除与证明力关联起来。司法实践中对非法证据的认定更侧重于分析非法取证行为对供述真实性的影响，只有那些真实性受到较大影响的供述才更可能被认定为非法证据。实践中，继而出现通过审查供述真实性、稳定性来代替审查取证行为合法性的做法。将非法证据排除与证明力混同也带来了非法证据认定标准的客观化和形式化问题，非法证据排除规则越来越关注非法取证行为的形式和程度，却忽视了非法取证行为对被追诉人供述自愿性的影响。如在司法实践中，通过直接的、剧烈的肉体暴力方法获取的证据更容易被认定为非法证据而被排除，但像疲劳审讯等变相肉刑和威胁等非法方法则因其隐蔽的表现形式以及判断的主观性而很难得到认定。其实，非法证据排除规则的设计只与证据能力有关，非法证据排除规则的目的是希望能排除那些通过严重侵害被追诉人权利获取的非法证据。变相肉刑、威胁与刑讯逼供均严重损害了被追诉人的合法权利，特别是不得强迫任何证实自己有罪的权利。所以，在认定非法证据时，除应遵循既有的客观性标准外，也应增加对主观标准的判断，审查判断非法取证行为是否造成被追诉人违背自己意愿作出供述。
第二，将过度引诱或欺骗获取的言词证据也纳入非法证据排除的范畴。虽然《刑事诉讼法》和《监察法》均规定严禁以引诱、欺骗收集证据，但《严格排非规定》《刑诉解释》《监察法实施条例》在制作非法证据排除规则时却均未明确规定通过引诱、欺骗获取的言词证据属于非法证据而应予以排除。这可能跟引诱、欺骗在司法实践中经常作为一项侦查策略存在有关。而且，像自首、坦白、认罪认罚等量刑情节虽然在学理上被认为可反映被追诉人的罪后态度，但其实质就是一种“引诱”，通过量刑优惠来诱使被追诉人认罪。如英国上诉法院在凯恩案中明确提出，认罪后的量刑减免不再要求悔罪，重要的是认罪本身，认罪的被告人将会比未认罪的被告人获得更轻的量刑。至于欺骗，其实诱惑侦查就是一种典型的欺骗。所以，通过引诱、欺骗来收集证据其实并不必然会违法，立法上所禁止的引诱、欺骗应当是达到特定违法程度的欺骗和引诱。结合监察调查实践以及维持刑事司法机关公信力等角度来说，在判断引诱、欺骗是否构成违法方面可遵循如下3项原则：其一，引诱、欺骗的内容不得违法，如向被追诉人允诺法律未规定的利益、向被追诉人出示伪造的证据等；其二，不得导致虚伪供述，如果侦查人员的引诱、欺骗极易导致犯罪嫌疑人的虚假供述就应属于违法审讯；其三，不得严重违反道德，即不能使社会大众感到震惊。此外，引诱、欺骗也不得向证人、被害人以及未成年被追诉人实施。
第三，实现监察非法证据认定标准与刑事非法证据认定标准的有效衔接。审判机关、检察机关在监察案件中认定非法证据时需要依据《刑事诉讼法》和《监察法》的规定来进行，《监察法》中规定的非法证据排除规则也是审判机关、检察机关在监察案件中审查认定非法证据的重要依据。所以，应当实现监察非法证据认定标准与刑事非法证据认定标准的有效衔接。但《监察法》第33条规定的非法证据排除规则与《刑事诉讼法》中规定的非法证据排除规则并不完全一致，《监察法实施条例》第65条虽然试图依据刑事非法证据排除规则来重构监察非法证据排除规则，但两者之间仍然存在一些差异，这也带来监察案件中非法证据排除规则运行的困难。为畅通监察非法证据排除规则与刑事非法证据排除规则的衔接，我们需要进一步完善监察调查程序中非法言词证据的排除标准。《监察法实施条例》第65条规定了非法言词证据的排除标准为采用暴力、威胁以及非法限制人身自由等非法方法，并将“难以忍受的痛苦”和“违背意愿”作为暴力、威胁方法的判断标准。这也意味着，对于证人和被害人来说，只有达到刑讯逼供程度的暴力、威胁行为才属于非法证据排除规则中的非法取证行为。这与《刑事诉讼法》《严格排非规定》区分非法被追诉人供述和非法证人证言或被害人陈述认定标准的做法是不一致的。证人、被害人作为监察调查程序的协助者，其并无义务容忍任何程度的程序违法，其与作为被调查对象的被调查人是不一样的。所以，应当区分非法被调查人供述与非法证人证言或被害人陈述的认定标准，对于被调查人供述的排除可以采用刑讯逼供标准，但对于证人证言、被害人陈述的排除则应采用违法标准。只要是通过采用暴力、威胁以及非法限制人身自由等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，均应予以排除。
（三）合理设定辩方提供线索或材料的要求
无论是实体裁判还是程序裁判，审判程序运转均需要以明确的审判对象为前提，而审判对象的特定化是法庭展开有的放矢调查的先决条件。在非法证据排除程序中，辩方申请排除通过非法取证行为取得的证据时，同样也应满足审判对象特定化的要求。辩方提供相关线索或者材料就是实现审判对象特定化的关键要素，所以，辩方应当提供非法取证的相关线索或者材料。但在实现辩方提供相关线索或者材料要求时，也应注意不得加重辩方的举证责任。
第一，不应提高相关线索或材料的认定标准。关于相关线索或材料的内容，规范性文件对其规定也是不完全一致的。《严格排非规定》对“相关线索或者材料”的要求是比较宽松的，只要能反映“涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关材料或者线索”均可。但2018年《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》则提高了“相关线索或者材料”的认定标准，其第5条规定，“线索”是指内容具体、指向明确的涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式等；“材料”是指能够反映非法取证的伤情照片、体检记录、医院病历、讯问笔录、讯问录音录像或者同监室人员的证言等。从内涵上看，《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》对“相关线索或材料”的要求已经显著超越了《严格排非规定》中的界定，这其实是要求辩方提供的线索或材料能引起法院对取证行为合法性产生一定的怀疑。这实际上是将检察机关的举证责任转移给了辩方，有违非法证据排除举证责任的要求。因而，不应拔高相关线索或材料的认定标准。
第二，只要辩方提供了相关线索或者材料，审判机关、检察机关就应当启动非法证据的调查程序。从《严格排非规定》的规定来看，其是根据申请排除的时间确立了不同的审查标准。依据《严格排非规定》第24条、第25条和第29条的规定，对于辩方在开庭审理前提出的排非申请，只要辩方提供了相关线索或者材料，法院就应当召开庭前会议；对于辩方没有在开庭前提出而是在开庭审理后提出的排非申请，辩方应当说明理由，且法庭审查后对证据收集的合法性产生疑问时，才会启动非法证据调查。如此规定主要是想督促辩方尽可能在庭前提出排非申请，以确保庭审程序的集中有序进行。但从本源意义上讲，提供线索或者材料只是一种初步证明责任，并不需要达到使法院产生合理怀疑的程度。所以，只要辩方在庭前提出排非申请时提供了相关线索或者材料，审判机关、检察机关就应当启动非法证据的调查程序，而不能以相关线索或者材料不能使法院对取证行为合法性产生疑问而拒绝开启非法证据调查程序。
原有注释省略
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