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关于“回扣”、“手续费”的认定问题


根据《反不正当竞争法》第8条等规定,回扣是指经营者在账外暗中给予对方单位或个人财物;或者经营者或其委托代理人在账外暗中收受对方给予的财物。它具有以下特征:(1)回扣发生在经营活动的双方之间,而不是付给处于中介地位的其他人。(2)回扣的表现形式一是在账外进行,给予或收受回扣都没有反映在经营者根据国家财经法规设立的账务账上;二是在暗中进行,即只在经营活动双方或其委托代理等少数人之间进行,而不为局外人所知晓,是私下而非公开的进行。“在账外暗中”进行,是回扣的本质特征,也是回扣与折扣的根本区别。(3)回扣是双向的,既有卖方给予买方的,也有买方给予卖方的。它不仅包括卖方在收取的货款中,扣除一部分返还给买方货款后,又付给卖方或其委托代理人一定数量的财物,即“顺向回扣”、“顺扣”;还包括买方在付给对方货款后,又付给卖方或其委托代理人一定数量的财物和,即“逆向回扣”、“逆扣”。回扣与折扣不同,关于折扣,根据《反不正当竞争法》的规定,经营者可以明示的方式给对方折扣,并如实入账;对方可以接受折扣,并如实入账。对此,不以行贿、受贿论。折扣与回扣的区别:一是折扣反映在经营者的账务账上,有据可查;二是折扣是明示、公开地进行的,而非私下、暗中进行的。否则,即为回扣。所谓“手续费”,在一般情况下,是指办理一定事务或付出一定劳务而得到的报酬。但在实践中,有一些人并没有付出劳动,只是依法履行其应当履行的职责,却以收受“手续费的名义收受他人的财物,这和“回扣”一样,具有贿赂的性质。

(四)“违反国家规定”的理解问题

经济往来中的“贿赂犯罪”的一个共同特征是“违反国家规定”。根据刑法第96条规定:“本法所讲违反国家规定,是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规,规定的行政措施,发布的决定和命令。”因此,经济贿赂中的违反国家规定,应指违反全国人民代表大会及其常务委员会、国务院关于经济往来中各种回扣和手续费的规定,使回扣和手续费具有了贿赂的性质。如1986年,国务院办公厅在《关于严禁在社会经济活动中牟取非法利益的通知》中明确提出,以回扣等名目非法收受酬金,违反财经纪律的行为,不仅危害社会经济秩序,而且腐蚀了干部,侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性。1993年《反不正当竞争法》第8条也有明确规定。这些对于正确区分经济往来中何种回扣、手续费具有贿赂性质具有极其重要的意义。

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