《中华人民共和国监察法》已经公布实施，我们自此进入了监察全覆盖的新时代。表面上看，监察权是一项很强势的国家公权力，很多律师同行在跟我交流时，都对监察机关的强势地位表示了一定的担忧。接下来这篇文章，会向大家展示监察权未来运行过程中可能会出现的另一种情况——普遍认为极其强势的监察权，在取证过程可能也会遭遇之前检察机关反贪部门遇到的一些问题。
但同时必须看到的是，这篇文章的时代背景与现在已经存在很大的区别：一方面是检察机关与监察机关的职能定位发生根本变化，另一方面，当时的反贪工作是以“信息引导侦查”为工作重点的，也就是通过一条简单的信息或线索，就对被初查对象进行全面初查，这就需要大量外围取证工作。而现在，《监察法》对监察调查权进行了一定程度的限制，第四十二条规定，“调查人员应当严格执行调查方案，不得随意扩大调查范围、变更调查对象和事项。”监察取证权受这一条文的限制，就导致下文所列的曾经出现过的一系列问题，未来有可能会逐渐缓和。但随之而来的问题就是——这是否会导致监察取证权力运行，尤其是客观证据的调取，在一定程度上被弱化？各位读者可以深入思考。
这篇文章写就于我参加工作三年后，在《云南大学学报》发表，之后承蒙原反贪总局同仁推荐，刊载于《反贪工作指导》2015年第6期。今天将上半部分推出，希望对未来监察取证权的运行有所借鉴意义。
自侦取证过程非技术性难题的破解（上）
摘要
检察机关自侦部门往往难以依托成型的犯罪现场进行取证，而是需不断接触证据持有者、公共信息掌握者、证人等，大量取证工作的开展成为与有 关单位、人员沟通协调的过程。司法实践中，由于被取证对象的掣肘、公共查询 部门的阻碍，司法查询工作有时会面临诸多非技术性难题，严重影响到侦查工作的进一步开展，这一情况却也并不单纯由于被取证对象不配合取证一方面因素所引起。本文在充分论证了自侦取证权力性质的基础上，认为在现有法律框架之内，为提高检察机关自侦部门取证的效率，取证权应当在不脱离法律监督权的基本性质之前提下予以适度扩张，建立以说明理由制度为核心的自侦取证权力法律保障体系。
关键词
取证受阻 权力扩张 法律保障
引言
检察机关自侦部门的调查取证权（以下简称“自侦取证权”）是职务犯罪侦查权的一部分，在严格遵循法定程序行使过程中，尽量将非技术性难题的干扰降至最低，是侦查工作效率的重要保障。司法实践中，侦查工作却经常因非法定程序瑕疵或非技术原因遭遇“取证难”困境。2015 年 1 月 1 日，《银行业金融机构协助人民检察院、公安机关、国家安全机关查询冻结工作规定》（以下简称“《协查规定》”）颁布实施，试图从制度层面缓解侦查取证工作面临的难题。但规范性文件的会签并不能根治此问题。从自侦部门角度，应尝试对自侦取证权从实践层面进行适度扩张。本文第一部分，简单罗列侦查人员在取证中遇到的非技术性困境，并对弊端进行简要分析；第二部分，系统分析了取证难问题的主要成因；第三部分，在进行对自侦取证权进行理论剖析的基础上，试图寻找解决取证难问题的方式方法，对适度扩张自侦取证权提供合法化和可行性的路径。
一、取证面临的非技术性难题与弊端分析
科技的发展使诸多信息化数据的调取成为可能，极大丰富了自侦取证工作尤其是初查阶段的信息获取渠道。但与此同时，一些非技术层面的困境却在加大取证工作的难度，增加不必要的司法成本。
首先，利益关系人可能阻碍取证工作的开展。取证过程中，个人态度有时直接影响到被取证方对我方工作配合程度。被取证对象不配合，如拒绝侦查机关调取、复印相关书证材料，拒绝将书证材料交由侦查机关拍照等时有发生。尤其是在向利益关系方取证时，一方面是出于对私有财产或隐私权的保护，另一方面是不希望自己或本单位过多的个人信息、关系本单位利益的资料交给司法机关。如银行网点与开户公司之间往往具有较强的利益关系，前往银行网点调取某公司对账单、调取银行职员之熟悉人员办理业务的交易凭证等，极有可能直接引发利益关系方警觉，因此在取证过程中，还需监督银行职员履行保密义务，但此类工作在实践中操作难度大，同时，为避免泄密而产生的跨区域查询往往不能得到被取证方的理解。
其次，公共信息查询部门为司法查询设置障碍。由于侦查方式的拓展和社会信息的广泛分布，越来越多掌握公共信息的部门需要接受司法查询，由于沟通不畅而引发的问题时有发生。如有些单位疏于建立与完善司法查询接待机制，一旦面临司法查询就逐级请示、层层汇报，通过极其冗杂的报批程序才能协助完成相对较为简单的信息提供，同一单位的不同分支机构对此态度不一，有的银行网点、派出所针对司法查询开辟专门窗口，有的只能排队等候，原本应当随时随地可开展的简单查询途径变得还需因地制宜。又如有些单位以内部规章制度或者部门领导的指示为由拒绝向司法机关提供相关公共信息。如中国人民银行下属某部门曾能根据法人全称向侦查机关提供所有开户基本情况，但近年来此项查询权限上收，原因为“尚无对外提供相关数据材料的根据”。也有单位对协查范围进行限制，仅在己方限定范围内、以限定方式进行查询，如某通信公司曾能根据身份证向侦查机关提供机主手机号码，后因公司领导不同意为由拒绝提供；又如派出所限制户籍信息查询，公安系统内部“核心数据”成为自侦部门无法获取的材料。
司法查询实践中，侦查人员针对上述情况经常采取不同态度，有些单位采取积极主动方式，希望依靠维持私人关系换取取证活动的便利。如有的侦查部门采取送锦旗的方式维持与银行、通信公司的公共信息查询部门之间良好关系，在这种情形下被取证方领导与侦查机关领导的私人关系往往会成为取证难易与否的关键因素。又如有的侦查人员通过在银行网点办理 该银行信用卡等增加业绩收入的方式“换取”银行工作人员接待司法查询工作的良好态度，有的银行甚至强行给办案人员“摊派”办理信用卡的任务，让侦查人员“带着查询手续去、带着附加任务回”。司法查询在侦查实践中未达到理想中的查询效果，这一情况在检察机关职务犯罪侦查部门并非个例，也引起了实务部门的关注。（其他反贪部门同仁也通过实证手段对职务犯罪初查中的司法查询工作进行了系统分析，总结出其中面临的查询进度慢、查询成本高、查询精度低、查询密级差等四大困境。参见司志虎、师索：《职务犯罪初查中的司法查询实证分析》[J]，《国家检察官学院学报》2014 年第 4 期。）
非技术性难题的掣肘最直接的影响即是阻碍取证工作的顺利开展。职务犯罪侦查工作普遍依赖言词证据、文书证据或电子证据，这些证据易灭失、易更改，具有较大的证据固定和调取难度，对专业化和技术化要求高。（詹复亮：《新刑事诉讼法与职务犯罪侦查适用》[M]，中国检察出版社 2012 年 4 月版，第 53 页）
而相关部门对核心数据掌握往往具有垄断性，其拒绝或延迟提供的材料，对于职务犯罪侦查机关往往至关重要，尤其是反贪案件初查阶段，在不惊动被调查人情况下需开展大量外围取证，接触的公共信息查询部门较多，如取证遇阻，下一步工作可能需通过“大海捞针”绕道而行。（如人民银行拒绝提供单位对公账户的开户信息后，侦查人员只能前往每家银行挨家挨户查询该 公司是否存在账户，此种办案方式如同大海捞针，侦查工作效率大大折扣。）这不仅将大量侦查资源耗费在可能毫无用处的摸排取证上，而且可能由于进展缓慢使重要战机被贻误，甚至导致初查时限超期。
对于被取证方而言，从深层次无疑是法治观念和服务意识弱化。如取证工作是否顺利取决于被取证方心情好坏，则配合取证义务观念的逐步淡化，从深层次而言会间接影响到法治观念的塑造，这与十八届四中全会提出的“培养全民法治观念”之精神背道而驰。此外，有些被取证方作为垄断信息的管理部门，往往承担服务者的角色，侦查人员的“取证”演变成“求证”从主观上会强化相关工作人员内心高人一等的优越感，影响服务态度。
对于侦查机关本身而言，需要增加不必要的公款开支，甚至存在诱发不当取证风险。与被取证方长期且良好的私人关系，涉及到制作锦旗、赠送小礼物等，开支费用可能通过某一名义列支一项公款。以方便取证为名义利用这些款项向银行等工作人员赠送小的财物等，不仅增加不必要的公款浪费，而且还有公款私用之嫌，造成不良的社会影响。此外，由于人们参与的各项社会生活增多，大量私人信息资料通过非正规途径广泛存在于非专门信息管理单位，侦查人员也能经常收到诸如窃取个人信息、监听通讯等广告类垃圾邮件或短信，如果通过正规司法查询渠道因非技术原因频频受阻，为获取办案所需而又不必固定为证据的必要信息，侦查人员就可能会通过非正常途径获取被调查对象的私人信息，不能排除诱发此严重侵犯人权行为进行取证的风险。
从社会效应来看，会引发社会对公权力的广泛质疑。通过私人关系维系取证效率无疑是对取证权力强制性、对国家公权力权威性的削弱。某些被取证对象可能将自己对待侦查人员的态度、行为在朋友圈广泛传播，如果媒体跟进以致对这一系列问题予以无限放大，甚至会引起全社会对公权力权威性的普遍质疑，进而导致公众曲解为侦查人员消极取证、司法不作为等。
二、取证面临非技术性难题之成因分析
本人在办案过程中遇到“职责论”和“义务论”两种较为典型的对待被取证态度。职责论者认为自己是否向取证方提供证据材料应归入一项完全由内部规定约束的工作职能，一旦没有被工作单位内部规定赋予相应职责，可对侦查机关的取证行为不予理睬甚至严词拒绝。义务论者对取证工作配合程度高，即使无内部规定也会接受查询并将查询手续和结果留存备份。理论上义务论与取证权的强制性存在高度吻合，但实践中职责论是被取证方的主流态度。
除在《刑事诉讼法》第五十二条进行赋权性规定以外，关于侦查机关取证主要集中在最高人民检察院组织或参与的会同相关掌握公共信息单位签订的规范性文件中，2015 年之前的规范性文件如《最高人民检察院、住房和城乡建设部关于建立案件线索移送和加强协作配合制度的通知》等，对于被取证方违反配合义务仅作出抽象的原则性规定，实践中可操作性不强。有同事认为，公安机关和法院在取证中均有采取处罚性强制措施的依据，唯独《刑事诉讼法》没有规定相应的处罚权，致使自侦取证权的行使不能通过强制性惩治手段予以有力保障。部分侦查人员对取证碰壁现象无可奈何，甚至产生了消极怠工等负面情绪。
侦查机关认为任何单位对取证工作的配合义务是不可推卸的，往往会以国家公权力的强制性为依据将大量工作交付相关部门进行查证，并要求其在短时间内提供相应材料。如本人曾因办案需要，将数千人的姓名和账户交付某银行网点查询流水，引起该网点工作人员不满。本人有家人或朋友也在从事银行业务或保险业务等，他们曾在不同场合对司法查询工作人员产生抱怨情绪。
同时，银行、通信公司等被取证方，认为协查不能为本单位带来任何盈利性收益，反而增加人力、物力成本，甚至有使本单位丧失客户的潜在风险，因此对司法查询工作倍加反感。（这一点在规模较小的银行表现比较突出，由于与其他银行存在客户资源的竞争，小银行会尽量 以保护客户信息为由尽可能少地提供被查询信息。在其他行业，如各购物卡销售公司也存在此种情况。 |“取证权”为标题内容条件在中国知网进行论文检索，文献下载频次排名前 20 位的文章全部 是有关律师取证权问题的文章。）加之，在自侦案件初查阶段，需要开展大量摸排取证，其中大部分材料在后期确实与案件关联性不大，但前期工作又不能忽视，否则可能因漏网之鱼导致后期工作陷入被动，这一工作状态并不能得到被取证方的理解。向公权力机关等非营利单位取证，受阻主要缘于对所掌握信息的谨慎保护，对侦查机关的不信任是主因，如户籍查询或社保查询均要求取证人员签订“保密协议”。从法律层面，对取证内容保密是侦查人员法定义务，签订相关协议纯属多此一举。
理论界的主流观点极为关注作为一项法定权利的辩护律师取证权，认为律师取证权在现有司法环境下需进行扩张。
相比较而言，自侦取证权作为国家机关行使的一项公权力，性质问题和取证困境问题却很少引起注意。而出现该情况的重要因素之一在于，侦查取证权力由国家强制力予以保障，相较于律师取证权而言一直被认为处于强势的法律地位，现实中并不会存在公权力机关无法取证或取证困难的情况，而且由于侦查机关随意取证导致的侵犯人权事件也时有发生，探讨主要集中于限制层面。但被忽视的是，公权力机关在取证过程中，同样会面临与掌握垄断性信息资源的公权力机关打交道的情况，如侦查机关向户籍部门调取户籍信息、向交管部门调取违章信息、向工商部门调取企业档案等，就是一个公权力与公权力相互碰撞的过程，甚至向银行、国企等取证时，逐级汇报、层层审批的行政化体制也决定相关单位丝毫不弱于国家公权力机关的强势地位。被取证单位内部审批程序的复杂情况，侦查取证主体并不详知，更不可能予以操控，很可能因被取证单位效率低下的工作配合而增加甚至耗费大量的办案时间成本。以上这些问题虽然在实践中普遍存在，却没有引起各方关注。
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