来源： 庭前独角兽
作者：牛玲玲
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獬推事按: 2018年11月28日，最高人民法院、最高人民检察院发布《关于修改<关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的决定》，对原《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释（以下简称《解释》）中关于恶意透支型信用卡诈骗罪的规定进行了修改。此次修改，适应了目前的经济社会发展的实际状况，发挥了刑法的威慑和教育功能，平等地保护了持卡人和发卡银行的合法权益，维护了国家有关的金融票证管理制度，贯彻了宽严相济的刑事政策。关于此次修改的重要内容和亮点，大家一起跟随宝山法院刑事审判庭牛玲玲来学习吧！本期推荐阅读时间8分钟。
“两高”恶意透支型信用卡诈骗罪新规7大亮点
牛玲玲 上海市宝山区人民法院
恶意透支型信用卡诈骗罪对比规定
1
完善了恶意透支的主观要件
根据刑法第一百九十六条的规定，恶意透支的主观要件即以非法占有为目的。
然而，关于非法占有为目的的认定标准，原《解释》并没有明确规定。导致在司法实践中，对非法占有为目的的认定，存在客观归罪或唯结果论的倾向，往往以经发卡银行两次催收后超过三个月仍未归还的客观行为来作为认定非法占有为目的的依据，或者对持卡人关于不具有非法占有为目的的辩解不予甄别。
此次修改，除了将以非法占有为目的情形第二项“肆意挥霍透支的资金，无法归还的”修改为“使用虚假资信证明申领信用卡后透支，无法归还的”，以及增加“但有证据证明持卡人确实不具有非法占有目的的除外”但书的规定外，还在原《解释》的基础上增加了一款，完善了以非法占有为目的认定标准，即：
对于是否以非法占有为目的，应当综合持卡人信用记录、还款能力和意愿、申领和透支信用卡的状况、透支资金的用途、透支后的表现、未按规定还款的原因等情节作出判断。不得单纯依据持卡人未按规定还款的事实认定非法占有目的。
根据修改后的《解释》相关规定，为了坚持主客观相一致的原则，在恶意透支型信用卡诈骗中认定持卡人是否具有以非法占有为目的，还需要考量以下几个方面:
1 申办信用卡时有无弄虚作假的行为，包括提交的工资收入、财产、房产等证明事项上是否真实；
2 使用信用卡时有无相对稳定的还款能力，包括持卡人是否具有相对稳定的工作或者收入来源；
3 持卡人的透支数额是否与收入情况基本相符；
4 持卡人的透支数额用途是否用于违法犯罪活动；
5 持卡人透支后的行为表现，包括是否与发卡银行积极沟通、保持联系，是否存在故意逃避催收，是否存在积极有效的还款行为等；
6 持卡人是否存在大量套现的情况；
对于具有良好的信用记录、稳定合法的收入来源、长期正常使用信用卡的持卡人，在正常的透支消费后，由于突发重大疾病、出现意外事件或者其他客观原因，导致不能一时还款的情形，事后能与发卡银行积极沟通、说明缘由、尽力筹措还款资金的，不应认定为以非法占有为目的。
2
防止了催收的形式化
根据修改后《解释》第六条的规定，“持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支，经发卡银行两次有效催收后超过三个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的‘恶意透支’。”
经对比原《解释》规定，此次修改将原来的“催收”修改为“有效催收”。因此，此次修改增加一条，作为明确有效催收的含义及适用条件，这在一定程度上有利于防止发卡银行催收的形式化，进一步明确了有效催收的有关问题。
1、何为有效催收？
所谓有效催收，即只有持有人确实收到发卡银行的催收后，才可认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“催收”。
2、何为有效催收的条件？
规定催收同时符合下列条件的，应当认定为“有效催收”：
① 在透支超过规定限额或者规定期限后进行
需要注意的是，《商业银行信用卡业务监督管理办法》第六十七条规定，“发卡银行应当及时就即将到期的透支金额、还款日期等信息提醒持卡人”。此处规定的“提醒”不等于催收，根据此次《决定》可知，有效的催收必须是在持卡人透支超过规定的限额或者规定的期限。
② 催收应当采用能够确认持卡人收悉的方式，但持卡人故意逃避催收的除外
根据《关于信用卡犯罪法律适用若干问题的复函》第二条的规定，催收的方式一般包括采用电话、信函、上门等两种以上的催收形式。
但随着信息技术的发展，此次规定的催收方式并不限于《关于信用卡犯罪法律适用若干问题的复函》的规定，短信、微信、电子邮件等催收方式也应属于发卡银行的催收方式。
③ 两次催收至少间隔三十日
规定两次催收之间的时间间隔，有利于避免有些银行从自身机构利益出发，为尽快达到两次催收的法定次数，在第一次催收后短时间内就紧接着发出第二次催收。此次修改，给了持卡人一定的还款宽限期，这也是贯彻宽严相济刑事政策的具体表现。
④ 符合催收的有关规定或者约定
《商业银行信用卡业务监督管理办法》第六十八条规定，发卡银行应当对债务人本人及其担保人进行催收，不得对与债务无关的第三人进行催收，不得采用暴力、胁迫、恐吓或辱骂等不当催收行为。
对催收过程应当进行录音，录音资料至少保存2年备查。此次修改，主要旨在确保催收的合法性，解决司法实践中不当催收的行为。
为了确保有效催收中相关证据材料的客观真实，《决定》还规定：
对于是否属于有效催收，应当根据发卡银行提供的电话录音、信息送达记录、信函送达回执、电子邮件送达记录、持卡人或者其家属签字以及其他催收原始证据材料作出判断。
发卡银行提供的相关证据材料，应当有银行工作人员签名和银行公章。
3
上调了恶意透支定罪量刑数额标准
根据修改后的《解释》第八条的规定，恶意透支，数额在五万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在五十万元以上不满五百万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
修改后的《解释》第八条将恶意透支信用卡诈骗罪中定罪量刑的数额标准各档提升至以前定罪量刑数额标准的五倍。
上调恶意透支定罪量刑数额标准，适应了目前的经济社会发展的实际情况，促进了信用卡市场的良性健康发展，平等地保护了持卡人的权利，良好地贯彻了刑法宽严相济的刑事政策。
4
明确了恶意透支数额的计算和认定方法
修改后的《解释》第九条将原《解释》第六条的“恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用”修改为“恶意透支的数额，是指公安机关刑事立案时尚未归还的实际透支的本金数额，不包括利息、复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。归还或者支付的数额，应当认定为归还实际透支的本金”。
恶意透支数额的认定和计算在司法实践中是难点问题，此次修改明确了恶意透支的犯罪对象、恶意透支数额的计算时间点以及明确了归还或支付的数额。
1、明确了恶意透支的犯罪对象
司法实践中，利息是否属于恶意透支的犯罪数额存在很大的争议。为了解决司法实践的难题，此次规定将利息明确排除在恶意透支犯罪数额的范围中。明确规定，恶意透支的犯罪对象仅指持卡人实际透支的本金。
2、恶意透支数额的计算时间点
此次规定，明确了恶意透支数额的计算时间点是公安机关刑事立案时。这在一定程度上可以有效避免持卡人的透支额度随着逾期时间的增长而无限增大，有利于鼓励持卡人还款，挽回发卡银行的经济损失。
3、明确了归还或支付的数额
司法实践中，持卡人逾期后归还的款项，是还本还是付息存在争议。此次的修改解决了司法实践的争议，强化了可操作性，不论发卡银行根据《商业银行信用卡业务监督管理办法》如何规定还本付息的计算方法，持卡人归还或支付的数额都应当视为归还本金。
关于恶意透支数额的审查认定标准，此次修改强调：
（1） 在审查认定恶意透支的数额时，检察机关在审查起诉、提起公诉时，应当根据发卡银行提供的交易明细、分类账单（透支账单、还款账单）等证据材料，结合犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人所提辩解、辩护意见及相关证据材料。
（2） 恶意透支的数额难以确定的，应当依据司法会计、审计报告，结合其他证据材料审查认定。人民法院在审判过程中，应当在对上述证据材料查证属实的基础上，对恶意透支的数额作出认定。
（3） 发卡银行提供的相关证据材料方面，应当有银行工作人员签名和银行公章。
5
贯彻了认罪认罚从宽制度
修改后的《解释》第十条规定，“恶意透支数额较大，在提起公诉前全部归还或者具有其他情节轻微情形的，可以不起诉；在一审判决前全部归还或者具有其他情节轻微情形的，可以免予刑事处罚。但是，曾因信用卡诈骗受过两次以上处罚的除外。”此次修改对比原《解释》规定主要有三点变化：
1、持卡人全部归还的对象
以前解释的规定为持卡人全部归还的对象是透支的款息，此次规定为持卡人实际透支的本金数额；
2、从宽处理的时间范围
原解释的规定“公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任”现修改为“在提起公诉前全部归还或者具有其他情节轻微情形的，可以不起诉；在一审判决前全部归还或者具有其他情节轻微情形的，可以免予刑事处罚”。此次修改，最大限度地发挥了刑法的威慑和教育的功能，贯彻了宽严相济的基本刑事政策；
3、从宽处理的适用情形
此条仅就恶意透支数额较大的情况进行了规定，适用从宽处理的原则，但就恶意透支数额巨大、恶意透支数额特别巨大的情形并不适用《决定》第十条的规定。此外，对于曾因信用卡诈骗受过两次以上处罚的也不适用此条的规定。
6
划清了信用卡与贷款的界限
此次修改增加了一条作为第十一条，规定发卡银行违规以信用卡透支形式变相发放贷款，持卡人未按规定归还的，不适用刑法第一百九十六条“恶意透支”的规定。构成其他犯罪的，以其他犯罪论处。
信用卡是简单的信贷服务，即一种非现金交易付款的方式；而贷款则是银行或其他金融机构按一定的利率及必须归还等条件出借货币资金的一种信用活动形式；以信用卡透支形式变相发放贷款则是将两者进行了联系。
《商业银行信用卡业务监督管理办法》第五条规定，“商业银行经营信用卡业务，应当充分向持卡人披露相关信息，揭示业务风险，建立健全相应的投诉处理机制”。
此种情况，在司法实践中，对若持卡人透支了能否认定为刑法第一百九十六条规定的恶意透支，存在较大的争议。此次规定，在一定程度上划清了信用卡与贷款的界限，发卡银行以借用信用卡的形式发放贷款，并不符合信用卡的本质特征，所以不应适用刑法第一百九十六条“恶意透支”的规定；当然构成其他犯罪的，比如骗取贷款罪、贷款诈骗罪等，应以相关犯罪论处。
7
放宽了单位犯罪定罪量刑标准
根据原《解释》第八条的规定，单位犯本解释第一条、第七条规定的犯罪的，定罪量刑标准依照各该条的规定执行。也就是说，单位仅就伪造金融票证罪、非法经营罪等涉信用卡犯罪领域承担刑事责任。
修改后《解释》第十三条规定，“单位实施本解释规定的行为，适用本解释规定的相应自然人犯罪的定罪量刑标准。”这就意味着单位将承担刑事责任的范围扩大，不仅仅就金融票证罪和非法经营罪犯罪领域承担刑事责任，而是就《解释》规定的所有罪名，比如就妨害信用卡管理罪、窃取、收买、非法提供信用卡信息罪、信用卡诈骗等犯罪领域也要承担刑事责任。
根据《信用卡业务管理办法》第三条的规定，“本办法所称信用卡，是指中华人民共和国境内各商业银行（含外资银行、中外合资银行，以下简称商业银行）向个人和单位发行的信用支付工具。信用卡具有转帐结算、存取现金、消费信用等功能。”即信用卡的发行对象是单位和个人，单位既然可以像个人一样合法拥有并正常使用信用卡，则就有可能会发生一些恶意透支信用卡类的诈骗活动，理应要承担由此发生的法律后果和刑事责任。
最后，附上最新版《最高人民法院 最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。
最高人民法院
最高人民检察院
关于办理妨害信用卡管理刑事案件
具体应用法律若干问题的解释
（2009年10月12日最高人民法院审判委员会第1475次会议、2009年11月12日最高人民检察院第十一届检察委员会第二十二次会议通过，根据2018年7月30日最高人民法院审判委员会第1745次会议、2018年10月19日最高人民检察院第十三届检察委员会第七次会议通过的《最高人民法院、最高人民检察院关于修改〈关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》修正）
为依法惩治妨害信用卡管理犯罪活动，维护信用卡管理秩序和持卡人合法权益，根据《中华人民共和国刑法》规定，现就办理这类刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下：
第一条 复制他人信用卡、将他人信用卡信息资料写入磁条介质、芯片或者以其他方法伪造信用卡一张以上的，应当认定为刑法第一百七十七条第一款第四项规定的“伪造信用卡”，以伪造金融票证罪定罪处罚。
伪造空白信用卡十张以上的，应当认定为刑法第一百七十七条第一款第四项规定的“伪造信用卡”，以伪造金融票证罪定罪处罚。
伪造信用卡，有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百七十七条规定的“情节严重”：
（一）伪造信用卡五张以上不满二十五张的；
（二）伪造的信用卡内存款余额、透支额度单独或者合计数额在二十万元以上不满一百万元的；
（三）伪造空白信用卡五十张以上不满二百五十张的；
（四）其他情节严重的情形。
伪造信用卡，有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百七十七条规定的“情节特别严重”：
（一）伪造信用卡二十五张以上的；
（二）伪造的信用卡内存款余额、透支额度单独或者合计数额在一百万元以上的；
（三）伪造空白信用卡二百五十张以上的；
（四）其他情节特别严重的情形。
本条所称“信用卡内存款余额、透支额度”，以信用卡被伪造后发卡行记录的最高存款余额、可透支额度计算。
第二条 明知是伪造的空白信用卡而持有、运输十张以上不满一百张的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第一项规定的“数量较大”；非法持有他人信用卡五张以上不满五十张的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第二项规定的“数量较大”。
有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款规定的“数量巨大”：
（一）明知是伪造的信用卡而持有、运输十张以上的；
（二）明知是伪造的空白信用卡而持有、运输一百张以上的；
（三）非法持有他人信用卡五十张以上的；
（四）使用虚假的身份证明骗领信用卡十张以上的；
（五）出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡十张以上的。
违背他人意愿，使用其居民身份证、军官证、士兵证、港澳居民往来内陆通行证、台湾居民来往大陆通行证、护照等身份证明申领信用卡的，或者使用伪造、变造的身份证明申领信用卡的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第三项规定的“使用虚假的身份证明骗领信用卡”。
第三条 窃取、收买、非法提供他人信用卡信息资料，足以伪造可进行交易的信用卡，或者足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易，涉及信用卡一张以上不满五张的，依照刑法第一百七十七条之一第二款的规定，以窃取、收买、非法提供信用卡信息罪定罪处罚；涉及信用卡五张以上的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款规定的“数量巨大”。
第四条 为信用卡申请人制作、提供虚假的财产状况、收入、职务等资信证明材料，涉及伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章，或者涉及伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章，应当追究刑事责任的，依照刑法第二百八十条的规定，分别以伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪和伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪定罪处罚。
承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织或其人员，为信用卡申请人提供虚假的财产状况、收入、职务等资信证明材料，应当追究刑事责任的，依照刑法第二百二十九条的规定，分别以提供虚假证明文件罪和出具证明文件重大失实罪定罪处罚。
第五条 使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额在五千元以上不满五万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在五万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在五十万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
刑法第一百九十六条第一款第三项所称“冒用他人信用卡”，包括以下情形：
（一）拾得他人信用卡并使用的；
（二）骗取他人信用卡并使用的；
（三）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；
（四）其他冒用他人信用卡的情形。
第六条 持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支，经发卡银行两次有效催收后超过三个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。
对于是否以非法占有为目的，应当综合持卡人信用记录、还款能力和意愿、申领和透支信用卡的状况、透支资金的用途、透支后的表现、未按规定还款的原因等情节作出判断。不得单纯依据持卡人未按规定还款的事实认定非法占有目的。
具有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”，但有证据证明持卡人确实不具有非法占有目的的除外：
（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；
（二）使用虚假资信证明申领信用卡后透支，无法归还的；
（三）透支后通过逃匿、改变联系方式等手段，逃避银行催收的；
（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
（五）使用透支的资金进行犯罪活动的；
（六）其他非法占有资金，拒不归还的情形。
第七条 催收同时符合下列条件的，应当认定为本解释第六条规定的“有效催收”：
（一）在透支超过规定限额或者规定期限后进行；
（二）催收应当采用能够确认持卡人收悉的方式，但持卡人故意逃避催收的除外；
（三）两次催收至少间隔三十日；
（四）符合催收的有关规定或者约定。
对于是否属于有效催收，应当根据发卡银行提供的电话录音、信息送达记录、信函送达回执、电子邮件送达记录、持卡人或者其家属签字以及其他催收原始证据材料作出判断。
发卡银行提供的相关证据材料，应当有银行工作人员签名和银行公章。
第八条 恶意透支，数额在五万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在五十万元以上不满五百万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
第九条 恶意透支的数额，是指公安机关刑事立案时尚未归还的实际透支的本金数额，不包括利息、复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。归还或者支付的数额，应当认定为归还实际透支的本金。
检察机关在审查起诉、提起公诉时，应当根据发卡银行提供的交易明细、分类账单（透支账单、还款账单）等证据材料，结合犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人所提辩解、辩护意见及相关证据材料，审查认定恶意透支的数额；恶意透支的数额难以确定的，应当依据司法会计、审计报告，结合其他证据材料审查认定。人民法院在审判过程中，应当在对上述证据材料查证属实的基础上，对恶意透支的数额作出认定。
发卡银行提供的相关证据材料，应当有银行工作人员签名和银行公章。
第十条 恶意透支数额较大，在提起公诉前全部归还或者具有其他情节轻微情形的，可以不起诉；在一审判决前全部归还或者具有其他情节轻微情形的，可以免予刑事处罚。但是，曾因信用卡诈骗受过两次以上处罚的除外。
第十一条 发卡银行违规以信用卡透支形式变相发放贷款，持卡人未按规定归还的，不适用刑法第一百九十六条“恶意透支”的规定。构成其他犯罪的，以其他犯罪论处。
第十二条 违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
实施前款行为，数额在一百万元以上的，或者造成金融机构资金二十万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失十万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在五百万元以上的，或者造成金融机构资金一百万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失五十万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。
持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，依照刑法第一百九十六条的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。
第十三条 单位实施本解释规定的行为，适用本解释规定的相应自然人犯罪的定罪量刑标准。
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