原文发表于《文史哲》，2004年05期。本公众号转载并编辑已获得作者授权，特此说明并向作者致谢！
作者简介
李霞，女,1964年生,山东威海人，教授，法学博士，民商法学硕士生导师。研究领域：民法总论、债权法、亲属法与继承法。社会兼职：中国法学会婚姻家庭法学会常务理事，山东省社会法学会常务理事，山东省婚姻家庭法学会理事，山东省强源律师事务所高级顾问，山东省工商局立法咨询专家，山东省第十届人民代表大会常务委员会立法咨询专家。参与过中国民法典立法研究课题组《中国民法典草案建议稿》的起草活动。
正 文
自由主义：现代司法制度的精神基石
如果说司法制度之存续是西方古老的传统使然，那么近现代的司法正义则是整容后的新貌。追溯西方法院制度的发展史可以发现，无论英、法，其法院体系的初衷旨在强化君主对其领国的统治和限制大贵族的利益，并非现代司法理念上所谓的限制国家权力、推行法治或者维护公民个人权利。期间的宗教法院和治安法院兼具裁判异端和行政管理的功能，距现代司法独立与中立的理念相去甚远。虽然早在17世纪，英国的柯克大法官就对詹姆士一世慷慨地阐述了近代司法理念：“法官要处理的案件动辄涉及臣民的生命、继承、动产和不动产，仅有自然理性是不够的，更需要人工理性。法律是一门艺术，在能够获得对其认知前，需要长期的学习和实践”，但睿智的柯克最终仍未幸免被詹姆士一世炒鱿鱼，司法权尚不敌王权。西方的司法传统并非初始即具备了司法改革家们心向往之的法治和限权品质，而是历经文艺复兴、启蒙运动、权利和法治意识的勃兴而逐步导入现代化路径的漫长过程。英国直到1875年通过制定《最高法院组织法》和《法院组织法》才统一了国内混乱不堪的复杂司法体系，完成了司法的现代化。认识到现代司法制度同其过去在精神和理念上的疏离，有助于更透彻地把握现代司法的精神，而不至于对西方司法制度盲目崇拜，这是本文立论的一个基本命题。
本文考察的主要是西方现代（二战以来）的司法制度，因为它是当下中国欲着力输入的制度体系。
探究西方司法制度的现代化转型，不得不提及自由主义这一文化理念。因为现代司法制度的两个特点——个人权利和正当程序——均以自由主义为背景，是自由主义在司法上的表现。
自由主义作为文化基石，辐射于西方的各项制度。尽管自由主义理论有不同的派别和谱系，如洛克、密尔的古典自由主义，哈耶克的新古典自由主义，罗尔斯的平等自由主义等。但一般意义上的自由主义皆主张：在政治上，契约式国家理论、三权分立制度、议会民主制度；在宗教上，宗教自由、异端容忍以及政教分离；在法律上，法治至上、权利至上；在经济上，保护所有权、自由经济、限制政府干涉市场，把市场的还给市场；在文化上，多元道德与价值并存，国家严守中立，每个人都可以追求自身认为具有正当性的目标，只要对他人无害。
自由主义各派虽流向各异，但都以此理念为同源：自我先于社会，社会是个人联合自由选择的结果，每个人都有自由选择并追求各自目的之权利，该权利先于道德，只要这种诉求无害于他者（包括个人、社会、政府和集体等），他者就无权干涉。基于此，自由主义文化对司法制度的影响，一方面主要涉及自由主义文化在法律层面的影响，因为司法制度作为法律的三部分——实体、结构和文化①——之结构组成要素之一，必然要符合法律自由主义化的一般特征。此外，司法过程中的适用规范主要为不同层次的法律，所以自由主义对法律规范的影响也通过司法过程中的适用折射出来。由上可知，欲考究自由主义对司法制度的影响，应先检视法律的自由主义化过程。
法律的历史比独立的司法制度更为久远，可溯至公元前3000年两河流域的《乌尔纳姆法典》，而法律的辐射范围则更广泛，从远东的华夏到欧洲各城邦国家。法律虽以罗马法、刑律和判例法等样态并行，但法律的自由主义化同近现代司法一样，也是随近代自由主义而生。法律的自由主义化的突出表现有两个：一个是权利意识的核心性。自由主义的一个重要原则是人具有理性，这种理性保障个人有能力认识和选择对自己最有利的目标和价值，每个人都有不受国家、社会和他人干涉追求自己的目标的自由，只要这种追求无害于他人和社会。这种个人主义式的自由诉求激活权利意识，因为要实现这种自我追求的自由，就要平等保证个人的抽象权利，保障这些权利免受国家权力和他人的强制干涉力，保证个人不侵入他人的自由与权利疆界。而法律是具有强制力的社会保障机制，透过基本权利的设定，便可普遍保障个人的基本权利，进而实现个人自由。随着资本主义经济的发展，有产者要求保障财产基本权的呼声高扬，要求自由追求经济利益和政治民主，实现经济与政治上的自由。随着经济、政治领域自由主义的生成与展开，权利话语骤然强劲，自由主义跃升时代文化霸主之巅。
虽然权利的朴素观念早已存在，但平等与普适性的权利话语则以自由主义为启蒙。法律保护和实现的个人权利是抽象的，这也与自由主义的逻辑预设——理性主义有关，认为人是理性的动物，可以认识社会的规律，正是如此，每个人都能够自由地选择最合适于自己的生存方式，个人所欲的就是最有利自身的，由此自由主义具有了合法性。同时，现代法律和权利意识也以这种人类唯理主义为构筑基础，人们能够认知普适性的权利，通过人类理性的抽象法律，个体权利受到“无缝之网”的平等护卫。法律保障的抽象个人权利，在自由主义看来，褪除了宗教、身份、语言、民族、地缘等外衣，真正实现了法律面前的人人平等，体现了理性即自由主义的要求。即便“是恶法和非正义的法，其具有的一般的与抽象的特质，可以将这种危险减至最小。这种法律所具有的保护性特性，亦即其存在的唯一理由，当然可以从其一般性中发现”。从义务法到权利法，从身份法到平权法，权利的胜出也表征着自由主义的胜利。在今日法治时代，失去权利保障的法律或者有害基本权利的法律被视为背离法治的“恶法”，失却了存在的合理性，也是因其逆反自由主义的本旨，不能保障个体的自由发展。在权利体系中，自由主义式的个人权利仅指公民权利和政治权利，与之对应的是一种消极义务，只要他者不侵犯公民的权利，个体便可自主追求所欲目标而不受干涉。消极的义务的主要特点就是不作为，即使国家以帮助个人确立正确的目标的名义也不能干涉个体的公民权和政治权，因为自由主义者认为个人的目标只有个人才能理性选择，国家和他人不能替代其选择。正如密尔所说：“不能强迫一个人去做或不做一件事，对他说因为这对他更好，会使他愉快，因为别人认为这样做是聪明的甚至为正当的——这决不能算是正当。”自由主义自产生之时就以国家权力为防范对象，是由于个人权利易受国家权力的干涉和侵犯。自由主义的重要原则，如防范国家权力对个人的干涉，三权分立的体制设置，法治理念的运作实施等，皆以此为基点。②其次，程序性意识的普遍化。自由主义认为，国家、组织和个人不能干涉个人为实现自我而采取的无害于他人的行为，更不能重组个人行为的选择结果。自由主义还认为，个人有能力、有权利追求所欲的目标和价值，但自由主义罔视这种追求的前提和结果，只要追求的过程中不受干涉且无害于他人，则无论结果为何皆为合理正当，这同样体现了一种过程正当决定论的观念——只要过程合理，结果就合理。这种过程正当性观念的载体即程序性原则。法律欲更充分地展扬自由主义的理念，就须大量制定程序规范，实现所谓的过程正当性。此外，程序是复数多元的，昭显不同的价值和文化趋向，无论是神明裁判、决斗裁判还是对抗陪审，都在司法程序的框架内，于不同语境展示出各自的合理性。那么，法律程序应具备哪些因素才能负载自由主义式的程序正义？
第一，这种法律程序的目的必须是保障基本权利。自由主义要求普遍全面的人权保障，因此在法律程序的价值取向上，须是保障权利的程序才具有当下的合理性。美国宪法修正案第5条有所谓“正当程序”的规定：“不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由和财产。”这里的程序正当性就体现在对生命、人身自由和财产等诸种权利的保障。此外，司法审查程序的合理性也源于其保护个体权利，限制国家权力的功能。
第二，从形式要件看，法律程序应该体现公平、公开、公正的原则。所谓公平原则，即程序过程中参与主体的地位平等，权利设置相对合理，以此作为平等对话和交涉的基础，舍此，程序过程中各方的权利难以得到平等保护，容易产生强势压制的现象。所谓公开原则，是指程序的制定要公开和公布，程序的运作要透明，以避免暗箱操作和不确定性侵犯参与主体的权利并限制恣意；公正原则是指程序的设置和运行要合乎理性，在公平公开的基础上符合一般认识理性。
第三，法律程序本身亦有法定权利化之特点。对程序的法定权利化锻造，有利于双方当事人在法律的框架内最大限度地保护纠纷双方的实体权利。
上述自由主义法律化的三个基本特征通过法律规范在司法过程中的运用，体现为司法对个人权利和正当程序的顶礼膜拜。一方面，司法通过适用法律规范，将规范中抽象的普适性的个人权利从纸面意义上释放出来，通过个案判决保障每个当事人的个体权利的充分实现和及时救济，保障每个当事人能够不受干涉地运用权利追求所欲目标，并且透过司法对个人权利的保护，使多元的权利体系套上司法权力这件防护外衣，给予权利的行使个体以心理预期，从而更有利于实现自由主义的目标。另一方面，司法的运作过程受法律的规范控制而成为合理程序，充分保障了双方当事人的程序权利，实现了自由主义式的程序正义。而随着这种程序权利的保障和程序正义的实现，当事人的实体权利在程序决定论的作用下也必然得到最大限度的满足和保障，从而实现了个体自由发展的自由主义价值。
如果说以上现代司法对个体权利的保障和程序的特别尊重之特点是藉由适用自由主义式的法律规范而产生的认知，那么在司法自由裁量过程中依然秉承权利至上和程序正义的理念，则体现出自由主义对司法领域的主宰。因为法律的局限性——抽象性、僵化性和保守性，司法本身需要勾连抽象法律规范和社会两者，法官需用自由裁量权诠释法律③，而法律的诠释离不开对社会基本价值和文化基础的尊重。在西方语境下，自由主义及其权利自由意识就是这种应受尊重的主流价值之一，因之必然成为司法判决中的考量要素。美国最高法院自20世纪60年代起就以违宪审查的权力在判决中创制了一系列个人权利，并通过判例法将其模式化；它还利用宪法修正案的“正当程序”条款竖起程序正义的路标。如果承认自由主义的上述两个功能——个体权利和正当程序对司法制度及其解释判断的影响，就不难发现，近现代化的司法制度释放出的是自由主义的气息，明显区别于传统的司法功能（如宗教法院的异端审判和治安法院的行政管理），呈现出鲜明的近代资本主义色调。
上述自由主义司法的理想画卷中，熟谙法律的法官将理性的权利法案适用于个案，通过正当法律程序使权利得到救济，从而保障自由主义精神，保障自我自由的实现。这使现代司法浸淫于自由主义文化之中，成为自由主义法治体系的必然结果。
将自由主义视为西方现代文化的核心，研究其对司法的重要影响极具必要性。首先，以往研究文化对司法之影响时，停留在中西文化的宏大叙事上，往往使二者成为堆积中国传统文化观念与西方现代文化观念壁垒的口袋范畴，忽视了具体的时空。正如前所述，西方文化作为一个宏大叙事在比较中虽然具有一定的意义，其本身亦具有某些传承性和稳定性，但西方文化并非初始时即是自由平等、个人独立、权利至上的，否则就不会有梅因的从“身份到契约”的过程。所以查寻现代西方价值观的自由主义足迹，肯认其与资本主义现代化相伴而生，才能避免在分析方法上重蹈对西方文化“一勺烩”的迷路。其次，对以保障个体权利和正当程序为主要特点的现代司法，上文的分析理路表明：在后现代自由主义文化对司法的冲击力上，西方文化的断代性显然强于传承性。以现代司法的基本理念为参照系，深究其自由主义传统，才能从宏大叙事中寻出激活司法制度的主题。更重要的是，以下论证表明，中国的文化问题及其司法输入更为错综复杂，集结了西方文化与中国本土文化的融通和对峙。如果不能置入到与司法关联最为密切的文化参照系，那么关于中西文化差异性对司法的影响之探究会流于形式。自由主义作为西方现代文化的基石，成为现代司法的典型文化理念，已是昭然若揭。但问题在于，在以自由主义文化理念为司法文化的参照系中，中国的本土文化对司法影响的价值几许？司法实践中的一个基本文化问题是：西方的司法制度被输入到中国后，与之适配的自由主义文化土壤却滞留西方，导致自由主义的现代司法制度对中国的水土不服。自由主义的现代司法与中国本土文化土壤中的哪种成分不容，自由主义与中国本土文化两种文化背景对司法的不同影响力何在？
儒家社群主义：涌动现代司法的激流
与自由主义个人文化相对应，在人与社会关系上，中国典型的文化传统滥觞于儒家，充溢着浓烈的社群气息，本文且称这种社群式的文化理念为儒家社群主义。如儒家学说宣称，自我是理性人格而非（个人主义意义上的）自律主体，是那些以道德、美学、政治和精神整合以及社群作为人生导向的人格。费孝通也讲，我们的社会格局是以自我为中心，水波纹式的与社会其他人发生作用的“差序格局”。在差序格局中，每个人都以血缘伦理关系为基础，对不同身份的人具有不同的权利义务。易言之，个人必须在与社群的关联中实现自己的目的，而且这种人生目的并非平等多样可以任选，而是已经高度统一化。脱离了社会，个人将无法存在。与自由主义相比，社群主义的文化体现在：第一，在个人与社会的关系上，社群优先于个人，社会建立在个人联合选择之上，社会传统理念规制了个人的理性选择，个人无法离开社会强调自我，个体立基于社群之中，正如芬格利所说，（在儒家传统下）我只是一个儿子、父亲、祖父、邻居、同事、公民和朋友。我必须履行许多人际间的责任和义务，它们严格限制了我的各种选择。……对儒家来说，除非先有两个以上的人群存在，任何个人的存在都是不可能的。第二，在个人对目标的选择方式上，社会中存有一套以儒家学说为基础，经由国家上层机构和下层社会治理者（如乡绅等）共同改造的伦理价值体系，如“齐家治国平天下”、“克己复礼”。这些价值体系经由历代发展而成为社会主流价值选择，传统社群中的人难以再作反向选择，即使作出其他选择，也是等而下之不受社会的平等保护和尊重，现代社会备受妒羡的商贾，却在当时的职业排位“士农工商”中居末，为社会所歧视。迫不得已而经商发家，却伺机转行，获得收益积累时并非扩大再生产而是购田置房买官。以此一元价值观造成的理性选择空间之萎缩，是这种社群主义的另一个特点。
中国的传统文化情结已然受到现代西方强势文化的冲击。时至今日，纯粹儒家化的生存方式已不复存，取而代之的亦非西方的自由主义，而是一种杂乱无章的文化。但儒家式社群主义藉由文化理念的传承仍担纲领军者的角色。尽管与现代司法自由主义理念抵牾，但对现代司法的输入也产生了独特的作用力。在西方社会对自由主义理念不断反思和批判的今天，这种独特的作用力竟在不知不觉中暗合了西方现代社会对司法文化的追求——社群化，中国的本土文化绵久的柔韧力得以凸显。
首先，社群主义逻辑导致了更为宽泛的权利诉求，即其认为应该保护的权利范围当然扩及于社会权利和第三代人权。在权利体系中，现代法律和政治、道德伦理将权利分解为三层：公民权利与政治权利、社会与经济权利、团体发展权利。三种权利层层递进，逐步代系发展。如前文所述，古典的纯粹自由主义的理论对普遍个人权利的保护仅及于第一层，即公民权利与政治权利。依自由主义经典原则，仅仅要求的是不干涉个体自由追求其目标，而公民权利和政治权利恰恰能满足这些，如公民权利中的财产权和人身自由权，保障个人自由不受国家、社会和其他人的侵犯，国家的目的也是通过立法保护个人权利，担当守夜人的消极角色。“个人在本质上是一个自律个体，那么在不侵犯他人公民与政治权利的条件下，我不希望政府或任何人阻挠我自由选择自己目的和手段的要求就很容易被理解和赞赏。”而基于自由主义古典原则却不能推出对社会权利保护的必然结论，因为它体现着国家和公民对其他特殊公民（如少数性质和弱势性质）的积极义务，而非仅限于不干涉消极自由权利。按照自由主义的逻辑预设，国家保障个人在法律前提下追求财富的行动自由，但并不关心个人追求财富的结果——无论穷到饿死还是身家百万；法律保障个人自由地追求职业，但并不负责个人实际上的是否就业；国家允许个人为疾病而自由就医，但并不理会个人有无充溢的资源获取有效的救疗。按照自由主义逻辑，国家通过税收调节公民收入差距、劫富济贫并支持社会医疗福利是错误的，因为国家实际上为了某些个人的基本需求而侵犯了其他人不容侵犯的个体权利。究竟凭什么，一个自律个体可以向其他个体提出职业、医疗保险或教育上的要求？
而儒家式的社群主义理论恰恰支持了社会权利的“合法性”。在儒家和中国传统语义中，与自由主义相关的系列词汇及其释义都不存在，因此个人权利在社群主义中对应的只有内省的自我，缺少权利的席位。自我的内省过程，首先强调社会“差序格局”下不同身份者的义务，转译为西式话语即：于履行义务中实现权利。这与个体权利至上的自由主义观念差距甚大。而个人对社会义务的履行不仅包括不干涉别人的权利这种简单的消极义务，还包括推己及人式的“齐家治国平天下”的大逻辑。依据这种逻辑，每个人对社会负有积极的义务。在封建社会，这种积极义务是通过道德上的义务规范——“礼”来发生作用的，也是个人实现“内圣外王”的基本前提，贯通了人生意义的本质；而对现代法治社会而言，它恰恰为社会权利的践行提供了文化资源。既然个人对社会负有积极义务，除了不干涉别人的权利这种消极义务外，社会还要积极地帮助某些个体得到社会权利，这是所有个体的义务。“如果我们相信自律个体是人的最基本和最高的本质，那么在政治上根本的道德义务就是被动地尊重第一级的权利（即公民和政治权利），而如果相信人本质上是社群伙伴，那么（积极地）尊重第二级道德权利的义务便成为根本——就像儒家所主张的那样。”只有尊重社会权利并认同履行社会积极义务为正当性的文化氛围，法律提供的劫富济贫的税收和各种医疗、社会保障才有社会的认同和遵守，才不遭致既得利益者的抵触而流于形式或者缺乏执行力。这种文化底蕴对社会权利之支持也就合理诠释了缘何建国后的国家高福利保障政策不曾受到社会的普遍反对，而现在的福利改革政策实施起来阻力重重。虽然随着当年社会主义国家的争取和资本主义国家福利化的趋势，社会权利已经写进了联合国《经济、社会和文化权利国际公约》，成为普遍人权的一部分，但从自由主义到社会权利的逻辑沟壑至今无法弥平。西方许多自由主义的原教旨主义者至今仍然反对将社会权利视为人权之一部分，认为社会权利是对自由主义和公民权利的侵害。只要考察一下美国最高法院对强调福利化和社会权利的罗斯福新政之态度就可知道。从1935年1月始，美国最高法院对10个与新政有关的案件作出判决，相继宣布《全国工业复兴法》第九条、工业复兴法本身、《铁路养老基金法》、《农场房屋贷款法》、《农业调整法》、《烟煤法》、《城市破产法》违宪，对1933年的《紧急货币管理法》和《田纳西流域管理法》作了有保留的赞同。罗斯福同由保守派把持的最高法院激战旷日，甚至在议院通过了改组最高法院的动议。现代司法的自由主义背景决定了其必然较少关注第二代权利，而社群主义则正好正反。
其次，儒家社群主义体现为一种权利之外的社会连带正义（利益）诉求。在自由主义语境中，如果将已经部分社群化了的罗尔斯和左派观点也算在内，那么正义仍然可以仅仅和个体权利（包括社会权利）相关。只要个人权利不受到干涉（公民政治权利），并能够有效地实现（社会权利），那么个体的正义也就得以实现。而在儒家社群主义文化下，正义体现的价值内涵远远不止于现代西方语境中的个体权利保障般简单。儒家社群主义具有典型的反自由主义“社会个体原子化”的倾向，儒家所谓人的完美德行“仁”，是必须在人际关怀范围内才能实现的，而这种仁性的人际关怀的良好表现就是社会的和谐安定。评价一个人是否“仁”，达到了道德上的极高品质的标准也是与他人之社会关系的和谐安定。于是当这种“仁”的品质成为社会所共同追求的道德标准时，所谓社会的稳定和谐就具有了一定的资源属性。正是基于此，儒家社群主义孕育出自由主义语境下不可存在的社会连带利益：社会连带关系影响到个体的生存状态和目标实现，也波及个体的利益实现。因之，一个受儒家社群主义陶冶的个人，对正义利益实现的理解不仅包括个体权利是否实现，还包括其因纠纷而破裂的社会关系是否有效修补，即社会连带利益是否得到满足。如果社会关系不能及时有效地恢复，当事人没有得到救济，则不可能实现个人的其他权益。
现代司法活动的两个主要目标，是权利保障救济和纠纷解决。在自由主义文化语境下，后者和前者合致。因为正义的实现是以前者为基础的，纠纷之发生，就是一种权利受到侵害，需要谋求权利主张。只要被侵害的权利得到救济，正义自然实现，纠纷自然化解。而在儒家社群主义的文化中，社群主义在普适性的权利话语之外还体现为一种连带利益。纠纷的解决不仅表现为个体权利是否得到保障和救济，还在于社会连带利益是否得以满足，天与人的和谐是否有效恢复。纠纷解决的标的指向，一是个体权利，二是连带利益。现代司法在儒家社群主义文化环境中，出现了纠纷解决与权利保障的悖反。正因其如此，导致了现代司法虽然能够从应然性上保障个体权利和利益，但并不能有效化解纠纷。因为现代司法由于其自由主义的文化背景和权利指向，并不关怀社会连带利益，现代司法在这一点上无能为力。而中国本土的传统纠纷化解方式则具优势。如传统的调解制度，其显著特点就是纠纷双方加调解人的三方合意与博弈，从而最大限度地维护了当事人关系的和谐，也降低了纠纷解决的成本。美国近年来兴起的“纠纷替代解决”运动就是对现代司法缺陷的修正。一味信奉司法万能并不全然代表人类的发展趋势，而法治也并不意味着司法的神力，只有法律明确回应人的内心诉求，实现实质与形式的正义——对国人来说，当然也包括所面对之社群关系之恢复，法治才有其存在的“合法性”。所以，我国目前对司法某些价值的替代制度，应当借镜域外的经验，但自由主义式的司法④并非万能。法治的标准也并非由司法一统天下。正如哈耶克所言：“正是绝不会诉诸法院的纠纷，而不是那些诉之于法院的案件，才是评估法律确定性的尺度。”
第三，儒家社群主义在程序上有着交涉理性的特点。首先，在儒家社群化条件下，社会具有高度整合的主流价值选择和人生目标，所以自我更关注的是这种价值和人生目标能否实现，即结果正义与否，程序性价值无法同自由主义程序决定论下的价值相比，程序往往流于形式化意义而没有转变为形式主义。另外，儒家社群主义在纠纷解决方式上，司法程序的指向除权利保障，还包括连带利益补偿。因而为了社会连带利益，传统纠纷解决程序更注重定分止争。在这种纠纷解决程序中，缺少个人的程序权利，纠纷的解决全在教化性权力主持下的双方之合意，因此讨价还价的余地较大，程序易被扭曲和技巧化处理，而个人权利要为社会关系之和谐作出让渡，这在自由主义式司法中是很难想象的。面对这种交涉理性式的程序，我们应该如何取舍？同受儒家社群化影响的日本已提供了一个借鉴读本，日本将传统的调解制度纳入非司法的法治化轨道，制定了专门的《调解法》，并设立专门的调解委员会专事调解，目前日本的非讼事件纠纷解决率高达60%。
自由抑或儒家社群：现代司法研究的文化视角
自由主义，已成为西方近现代社会的政治、经济制度和文化理念的基点。然自20世纪80年代，社群主义思潮的勃兴对自由主义主流文化理念提出强有力的挑战，并揭示了自由主义的隐形瑕疵。如自由主义的基本原则认为个人先于社会，个人可以自由选择其价值目标。而社群主义者则诘问：个人不可能先于社群而存在，任何个人必定存活于具体的社群之中，社会历史文化对个人及其选择具有决定性，个人选择不可能脱离社会历史文化的束缚。社群还是一种善，个人只有溶进社群，其生命与生活才有价值。社群主义者还主张，社群给个人以美德，诸如爱国、奉献、利他、互助、友睦、博爱、诚实、宽容等美德，都是通过社群形成的。他们甚至主张：即使连自由主义者竭力倡导的个人权利，如自主和平等，也只有在社群中才能真正实现，或者至少说，在社群之内更易实现。社群主义的这些观点得到了社会现实变迁的不断印证。在后工业时代，自由主义受到了方方面面的挑战，政治上，政府放弃“守夜人”的消极角色，通过税收创造社会福利和公共利益；经济上，自由放任的市场政策被国家干预所限制；法治上，社会性权利得到法律保障，社会法异军突起。在司法制度上，西方司法制度伴随着自由主义的失落经历了一场后现代式的社群拯救运动，一些反自由主义的司法改革措施与运动频频出现，如属于前自由主义时期的治安法官制度的审理范围扩大，兴起了替代纠纷解决运动以及刑法中替代刑的大量产生。
与自由主义相对应的儒家社群主义理念与社群主义的基本原则贯通并对接，如两者都坚持社会先于个人，后者的理性选择受制于社会历史文化观，存在社群利益和价值等等。这种一致性保证了儒家社群主义也可以有效弥补自由主义理念的缺陷和不足，对之不能采取全盘否定的态度。当然这样说也不意味着完全恢复到古代儒家连带社会的境况之中，实际上也不可能回到过去，况且社群主义本身存在着一定的权力恣意化危险。理性的选择应当允许自由主义与儒家社群主义两种理念自由地对话和谈判。
而在藉由文化的绵延而及的司法制度上，我们就要摒弃那种司法原教旨主义观念，即认为西方司法制度就是中国学习的体制圣经，我们所要做的就是对其克隆和复制。正如本文开篇所言，西方司法制度也是一个逐步展开、完善的历程，期间历经自由主义式的巨变，也经历了后自由主义式的社群化改进，并非是一个万古不变的、超经验性的制度标本。由于我们借镜的现代司法制度本身的自由主义品格本身，同样具有自由主义式的瑕疵需要打磨，与其紧趋西方司法制度因反思自由主义而引发的变革后尘，不如转向本土文化资源——儒家社群主义，并以此对司法制度予以整合和贯通，进一步改善和改造——本文的论证显示：这种可能性确实乐观地存在着，它不仅具有学界时常提及的法治本土化的意义，更重要的是，有助于完成中国本土资源的“创造性转化”，这种转化能够解决中、西方司法制度共同面临的问题。因而，以儒家社群主义为文化视角考量中国的司法制度，具有面向自我的语境下的文化关怀意义，而且具有中国本土文化对现代司法活动的理性奉献的意义。
注释：
①将法律分为三个方面：实体、结构和文化。其中结构是指一贯的、持久的法律制度的框架，包括司法制度。
②17、18世纪的西方经典学术著作几乎都体现出这一理念，洛克的《政府论》和孟德斯鸠的《论法的精神》，汉密尔顿、杰伊和麦迪逊的《联邦党人文集》最具代表性。
③法律解释学的研究和和司法实践都表明了这一点。
④所谓司法的替代性问题，是指社会中出现多种纠纷解决方式并存、司法被其他纠纷解决方式代替的状况。在我国，其他替代司法纠纷解决方式有庭外调解、政治解决、和解甚至非法方式如追债公司等等，当下我国司法替代现象具有一定的普遍性。
注：因微信版面有限，摘要省略未予以列出。
本期编辑：朱 未
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