本文系湖南省社科基金项目《法治湖南建设的路径选择研究——从公民政治参与的角度》（项目编号：12YBB265）之阶段性研究成果。原载于《甘肃政法学院学报》2014年第6期。本公众号转载并编辑已获得作者授权，特此说明并向作者致谢！
一、问题的提出
在法学理论界，有关习惯及其法律意义和法律实践的研究一直是一个十分重要的研究领域。最近二十年来，以谢晖教授等为代表的学者对此问题做出了长期不懈的学术努力，主要成果体现在自2000年以来每年出版的以书代刊刊物《民间法》上，该刊目前已经出版了14卷，而且进入了中文核心期刊引文数据库来源集刊（CSSCI来源集刊）之列；以谢晖教授等为召集人的全国唯一一个以“民间法、民族习惯法”命名的全国民间法、民族习惯法研讨会至今已经连续开了十届。这种学术理论勃兴的成因既有部分学者的不懈努力，也有风俗习惯本身蕴含的重大价值。
人类历史上，人们就已经看到了风俗习惯对于人类社会的作用，卢梭说：“它（指习惯）形成了国家的真正宪法；它每天都在获得新的力量；当其他的法律衰老或消亡的时候，它可以复活那些法律或代替那些法律，它可以保持一个民族的创制精神，却可以不知不觉的以习惯的力量代替权威的力量。”达维德也说：“按照法的某种社会学概念习惯起着重要作用，因为法是以它为基础而建立，立法者、法官及学说也是以它为指导而实施法与发展法的。相反，实证学派却尽力把习惯的作用缩到最小；它认为在已制订成法典、同立法者的意志等同起来的法中，习惯只能起最小的作用。”可见，习惯作为社会规范，在人类历史上具有相当重大的意义。它穿越了时间和空间的分割与限制，承接人类历史的古往今来，谱写人类自身活动过程当中为追求某种秩序而自发形成的规则篇章。可以说，这既是人类多元规则实践的表现，也是制度文明和政治文明生动实践的表现。从这个层面来说，学习一个民族的风俗习惯，就是解读一本厚重的历史读本。中国作为一个有着5000年文明的古国，不仅历史悠久，而且地域辽阔。所以，在这个大国之中，必然存有较多的风俗习惯：既有超越历史的风俗习惯，也有具有强烈地域特色的风俗习惯。这些风俗习惯时时刻刻都在特定的区域和特定的场合发挥十分重要的作用。因此，从学术上关注风俗习惯是完全必要的。
我们所要追问的是，在学术理论上，有关风俗习惯的研究如此发达，在司法实践当中，法官们如何看待习惯及其法律价值？会不会运用习惯进行司法裁决？如果运用习惯进行裁断案件，会以什么样的方式存在？也就是说，虽然我们在法学理论上关注了习惯的规范价值，但是司法实务界对此的反映和态度是什么还需要通过调查研究来说明。诚然，从理论高度研究习惯意义非凡，但是从实践角度研究习惯也十分必要，特别是关于司法如何考虑、运用习惯、如何使之与法治发展相一致，是法学学者义不容辞的责任，但是相关研究成果较少。基于此，笔者拟就裁判文书中运用习惯的相关问题展开研究。其目的一方面是查证习惯能否被司法所运用，特别是在制定法占据唯一法定法律渊源地位之法官们会如何对待习惯；另一方面，如果法官运用习惯，会采用什么样的方法来适用，这关系到法律方法的运用问题。
二、材料与方法
为了研究的方便，笔者利用了北大法宝数据库。该数据库收集了全国各地的各种司法案例10万余篇，但是，利用该数据进行研究存在明显缺陷：一是该数据库的案例是否具有典型性，即有可能是更有代表性的案件没有被有效收集；二是该数据库的司法裁判文书数量相对偏少，无法体现司法实践中运用习惯的全貌。但是，在目前情况下，选择北大法宝数据库成了笔者不得已而进行的选择。
为了体现司法裁判文书查询的全面性，考虑到学界习惯相关的用语并不统一，于是分别以“习惯”、“风俗习惯”、“习惯法”“社会风俗”、“民间法”、“习俗”、“风俗”等五个关键词（但是，在行文过程当中，本文并没有仔细区分该五个词语，而是统一以习惯代之），在北大法宝的司法案例库当中搜索（截止于2014年9月28日下午五点），得出结果如下：以“习惯”为关键词在民事案例中搜索，总共出现23302个搜索结果；以“风俗习惯”为关键词在民事案例中搜索，总共出现675个搜索结果；以“习惯法”为关键词在民事案例中搜索，总共出现18个搜索结果；以“社会风俗”为关键词在民事案例中搜索，总共出现26个搜索结果；以“民间法”为关键词在民事案例中搜索，总共出现2个搜索结果；以“习俗”为关键词在民事案例中搜索，总共出现2037个搜索结果；以“风俗”为关键词在民事案例中搜索，总共出现1991个搜索结果。笔者据研究目的，采取不同的研究办法：对于裁判文书中的习惯及其相关词汇如果确定其没有研究价值，则直接忽略不读；对于相似的裁判文书，只读其中一份；对于绝大多数裁判文书，笔者也不关注其具体案情及其发展，而只关心法官如何运用习惯及其相关词汇。
三、调查结果及其初步整理
笔者根据从北大法宝数据库中搜索到的涉及风俗习惯的案例内容的相关性，整理如下：
（一）基于提出主体的整理
在司法裁判中运用习惯，提出主体一般有两种：一为当事人主动提出，一为法院依职权查明。
第一，当事人提出，当事人一般将习惯作为一种事实或者作为确认某种事实是否合理的依据。如在“查爱民诉唐卫芳等买卖合同纠纷案”中，原告提交了录音证据、过秤单和证人证言，录音证据反映了原告与被告唐卫芳对账的情况；若干份证人证言主要用来证明当地存在一个公开、稳定的焦炭交易习惯；若干份过秤单用来证明原告作为卖方，被告方作为买方，原告依据交易习惯向被告出售焦炭的事实。结合原告提交的证人证言和若干份过秤单，法官经过走访、调查和询问，确认“在当地两个码头存在一个公开、稳定的焦炭交易习惯……多年来无论是买卖双方还是码头司磅人员、运输人员都严格遵循这一交易习惯，该交易习惯已经成为这两个码头公开的交易规则，人所皆知。”原告提交交易习惯证据的目的是为了证明存在某个交易事实，而且该交易事实是两个码头之间约定成俗的交易规则。又如在“徐甲与徐乙婚约财产纠纷上诉案”中，被上诉人徐乙辩称：“原审判决认定事实无误，请求法院维持原判。徐乙给付了38，000元的礼金，徐甲母亲返还了8，000元，返还部分礼金的做法与当地的风俗习惯也是一致的；黄金饰品系徐乙买给徐甲的，饰品和发票都在徐甲处，原审认定事实正确。”当事人认为如果婚姻缔结失败返回部分礼金本身就是当地的风俗习惯，或者说返回部分礼金本身就是具有合理性的。又如在“王某甲等与王某乙等法定继承纠纷上诉案”中，上诉人王某甲、刘某上诉请求：“一审法院单从字面上认定分家单仅有‘居住’字样而未载明房屋的所有权归属就不认定分家单对涉案房屋的处分权利，属于断章取义，不尊重农村传统习惯。”在这里，当事人提出了传统习惯作为认定分家单的性质的标准，但是具体的习惯是什么当事人并没有提及。再如“陈天生等诉厦门市海沧区东孚镇寨后村庵头村民小组侵犯农业承包合同纠纷案”中，被告厦门市海沧区东孚镇寨后村庵头村民小组辩称“被告收回承包地符合农村社会风俗习惯，是村民自治的体现，并未违反法律的禁止性规定，原告的诉讼请求不成立”。这说明，在一些个案当中，当事人可能认为某些习惯在当时普遍存在，因而不需要再进一步具体阐明，后文对此将有进一步论述。
第二，从法院提出习惯的角度来看，有时候当事人可能未提及习惯，但是法院会在裁判文书当中运用习惯。如在“周银鸿与卫伯虎相邻通行纠纷上诉案”中，当事人只陈述了在楼道内几十年如一日的安置厨具做饭的事实，没有提及到“习惯”的字眼，但是法院直接将当事人的这种行为方式称为“习惯”，法院是如此表达的：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定。法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。由于本案卫伯虎居住之房屋系上世纪八十年代建造，存在面积小、结构不合理等因素，故在楼道内安放使用厨具之行为，虽有不妥，但实属无奈之举，周银鸿作为邻居，当属容忍范围。……鉴于白云新村内众多小户型房屋业主多在楼道内安放使用厨具的习惯及本案系争厨具已在楼道内安放、使用十多年的实际情况，若判令卫伯虎将厨具搬入其住宅内，必将给卫伯虎的日常生活带来不便，并进一步激化双方的矛盾，显然不合情理。”又如在“聂世琪诉闵乃一财产权属案”中，江苏省南通市港闸区人民法院经审理认为：“操场巷13号房应属国家保留给张心言户家庭成员共同所有的自用房产，而当时其家庭成员只有张心言和闵乃一母子俩。虽然‘座租合约’中载明在该地区居民委员会座谈会上‘公议决定’该房产权归张心言的独子闵乃一所有，但这种‘公议决定‘是出于当时的民间传统习惯而作出的，名义上归闵乃一所有，但并没有办理归闵乃一一人所有的权属登记，故不能从法律上排斥张心言作为该房共有人的合法权利，该房仍应作为张心言和闵乃一的共同共有财产。”法院认定某种习惯的存在，实际上是为了案件解决更为方便合理，增加司法判决的说服性。
（二）基于具体类型的整理
通过阅读相关裁判文书，笔者发现，在裁判文书中所涉及到的习惯类型有多种多样，现简单整理如下：第一，传统习惯。如在上述“聂世琪诉闵乃一财产权属案”中，江苏省南通市港闸区人民法院经审理认为：“这种’公议决定‘是出于当时的民间传统习惯而作出的……”该种表述较多，如表1所示：
表1 含有“传统习惯”字样的部分裁判文书及其表述
第二，交易习惯。如在“新密市光泰煤炭有限责任公司与郑州市郑宇工贸有限公司买卖合同纠纷上诉案”中，光泰公司上诉称：“原判适用《合同法》第62条第二项，认为应当按照合同履行地的市场价格确定相应的价格。而适用该规定的前提是，依照《合同法》第六十一条不能确定，即必须首先适用该条规定，以合同条款合作交易习惯确定价格。”含有“交易习惯”的文书亦多，如下表2所示：
表2 含有“交易习惯”字样的部分裁判文书及其表述
第三，需求习惯。如在“张燕萍等与中山市古镇凌立陶瓷灯饰厂侵害商业秘密纠纷上诉案”中，法院指出：“凌立厂通过调查研究，在了解客户需求的基础上，重新整理和筛选而形成的，并与之建立了长期的交易关系，了解了这四个客户的综合信息，包括客户的需求类型、需求习惯、经营规律、价格承受能力等，从而将这四个客户名单从上述166个客户名单中区别出来，形成了特定化的客户名单，因此这四个客户名单具有秘密性。”该种表述亦多，如表3所示：
表3 含有“需求习惯”字样的部分裁判文书及其表述
第四，习惯做法。如在“佛山市顺德区智高印刷包装有限公司与黄宏谟工伤事故损害赔偿纠纷上诉案”中，原审判决认为：原、被告之间虽然没有签订书面劳动合同……被告的陈述符合实情，即劳动仲裁委员会在受理当事人的仲裁申请前，组织当事人进行调解是习惯做法。该种表述亦多，如表4所示：
表4 含有“习惯做法”字样的部分裁判文书及其表述
第五，风俗习惯。如在“刘亚娟与王天生、毛二霞及王某、王某某、汝州市华瑞广播电视网络传输有限公司婚姻家庭纠纷案”中，原审认定：“王天生、毛二霞之子甄亚格（又名甄亚歌，因交通事故已死亡）与刘亚娟未办理结婚登记手续，按农村风俗习惯于2009年9月9日举行结婚仪式后同居生活，二人于2010年3月12日生育儿子王某……”含有“风俗习惯”的裁判文书亦多，如下表5所示：
表5 含有“交易习惯”字样的部分裁判文书及其表述
第六，社会风俗。如在“袁照荣等与宋昌树合同纠纷上诉案”中，法院指出：“虽然王朝贵并非集体经济组织的成员，但其作为袁照荣之夫，王兴国与王兴华之父，代表其家庭成员与宋昌树签订《协议书》，符合农村一般的交易习惯和社会风俗，因此宋昌树完全有理由相信王朝贵有代理权，且已实际履行至今。”含有“社会风俗”字样的裁判文书亦多，如表6所示：
表6 含有“社会习俗”字样的部分裁判文书及其表述
第七，社会习俗。如在“周凯祥与周云秀婚约财产纠纷上诉案”中，原审法院认为，周凯祥为达到与周云秀结婚的目的，按照社会习俗给付周云秀彩礼事实存在。双方未办登记结婚即按习俗举行结婚仪式并实际共同生活，现因生活琐事发生矛盾终止同居关系，周云秀收取周凯祥彩礼应酌情返还。礼金具体返还数额，结合双方共同生活的时间、彩礼数额、当地风俗习惯等因素，同时考虑本案周云秀回赠财物、同居后引产等事实酌情确定。含有“社会习俗”字样的裁判文书亦多，如表7所示：
表7 含有“社会习俗”字样的部分裁判文书及其表述
四、裁判文书中“习惯”的运用
上文主要了解习惯在司法裁判中有那些具体的体现形式以及以何种方式体现出来，属于概括了解“习惯”及其相关词语在司法裁判中的使用情况，本部分着重分析司法裁判中有关习惯运用的法律问题。在笔者的计划当中，应当是先阐明习惯作为裁判理由的案例，然后阐述习惯作为裁判依据的案例。然而，较为意外的是，笔者所查询的案例当中，没有发现将习惯作为裁判依据的案例，而只发现了较多的将习惯作为裁判理由的案例。
在司法裁判当中，裁判理由是判决的灵魂，是事实与价值的结合，也是强制性命令与可接受性说服的结合。达维德曾说：“判决必须说明理由这一原则今天是极为牢固地树立了，在意大利，宪法本身就此做了规定。对于我们这个时代的人，这个原则是反对专断的判决的保证，也许还是作出深思熟虑的判决的保证。”真正的判决不能纯粹靠简单的强制性命令来行事，而要靠理性权威来彰显司法公正之价值。在合法性追求已经成为时代最流行的话语的前提下，法官必须努力向案件的当事人以及社会听众展示法官自身是一个超然于案件之外的利益独立主体，而判决书就是一个超然地位的权威文本。而且，法官也必须通过裁判说理证明：本裁判文书的制作不是臆想，也不是法官个人的道德观念、意识形态和其他哲学观念的展现，而是国家制定的权威法律的适用结果。所以，美国人说：“任何法官都明白，他的意见，无论是多数意见、赞同意见或反对意见，都是一种传达信息的途径。一致的、有说服力的意见会争取到大众媒介、知识界和各种团体的头面人物、国会议员，以及一般公众的支持，而公众支持与否关系到判决得以顺利执行或者遭到强烈的反对。”在我国司法界，裁判理由最典型的体现在裁判文书的“本院认为”这一部分，它集中体现了法官对事实的看法和对适用法律的取舍。运用习惯进行说理，也能够集中体现法官的法律观，并反映法官潜在的价值追求。通过阅读现有的裁判文书，可以发现法官在对待习惯作为裁判理由问题时，主要围绕以下三个主题展开：
第一，将习惯作为事实，在裁判说理时承认该事实的存在。如在“重庆市信心农牧科技有限公司与重庆两江包装有限公司产品购销合同纠纷再审案”中，原一审法院指出：“按现行商业交易习惯，发票是结算凭据，卖方将发票交与买方执有，就意味着买方已经向卖方支付其货款。”一审法院认为先给付价款再支付发票是一种潜在的交易习惯，因此凡是某方拿到了发票则意味着对方已经拿到了票款。然而现实生活中还存在一手交钱一手交发票的情形，这可能是法官所没有注意到的。又如“常前茹等诉晏宪民等婚约财产纠纷案”中，法院指出：“关于常前茹、秦献青上诉称晏宪民没有给付‘三金’，根据一审中晏宪民提交的浚县中国黄金店的证明和媒人郭长江的证言能够证明晏宪民给常前茹购买了‘三金’，符合当地关于缔结婚约关系的风俗习惯，能够证明晏宪民在婚前购买了‘三金’并给付给上诉人常前茹，故上诉人称晏宪民没有给付‘三金’的理由不能成立，本院不予支持。”在本案中，法官的思维逻辑是，一方面在农村即将结婚的夫妻购买“三金”是风俗习惯，而又有人证明男方为女方购买了“三金”，虽然没有证据证明男方是否将“三金”给了女方，但是女方已经收受了其他彩礼并给付了嫁妆，由此可以推定男方购买的“三金”已经给付。将习惯作为事实的案例，在已有的司法裁判当中较多，如表8所示：
表8 将习惯作为事实的部分裁判文书及其表述
第二，将习惯作为认定事实的依据。事实认定是民事案件最重要的一环。因为从自然事实的发生到法定事实的生成是一个非常复杂的过程，在这个过程当中，以证据为核心的事实认定机制作为因变量在不断发生变化，从而带来事实认定的困难。为此，法院为了简化事实认定过程，往往会将习惯作为作为认定事实的依据，作为推定事实的逻辑起点，以简化事实认定。如在“高远瞩等与高洪生等买卖合同纠纷上诉案”中，法院指出：“本着诚实信用原则进行分析，结合原、被告双方签定赠与合同时原告的经济状况、财产转移过程中赠与所交契税与买卖房屋所交税款之间的差别，以及原、被告双方的关系、当地的社会风俗等各方面原因综合分析，原、被告之间签定的赠与合同目的应系双方当事人为了节省房屋过户的契税，而不应将赠与认定为原、被告双方当事人的真实意思表示，不能以此赠与合同确定原、被告之间的权利义务关系。”本案当中，法院根据社会风俗来认定原被告之间合同的性质，实际上就是认定一个事实，即原被告之间为了节省房屋过户契税的事实。再如在一个有关彩礼款的数额的事实问题上，法院是如此表述的：“关于彩礼款的数额。原审中，被上诉人的哥哥蔡某甲、媒人杨某某均证实被上诉人给付上诉人见面礼18000元、下帖礼1万元，抄年片4000元、送好12000元，蔡某甲证实订婚过程中上诉人回给被上诉人800元，被上诉人的嫂子冯某某亦对被上诉人给付上诉人见面礼18000元的事实予以证实。虽然三位证人与被上诉人有亲属关系，但证人均参与了上诉人与被上诉人订婚的过程，证人证言相互印证且与被上诉人陈述相符，在上诉人未提供相反证据予以推翻的情况下，结合当地风俗习惯，原审判决认定上诉人收受被上诉人彩礼款43200元并无不当。”法院直接将风俗习惯作为认定彩礼数额的标准，是我国司法当中的一大特色。类似将习惯作为事实认定依据的案例亦多，如表9所示：
表9 将习惯作为认定事实的依据的部分裁判文书及其表述
第三，将习惯作为行为的规范标准。在我国法律体系当中，并没有明确习惯可以作为行为的标准，后来《物权法》第185条将部分习惯作为相邻关系的行为标准予以正当化。但是，在司法裁判中，习惯有时候也会是其他行为的规范标准。比如在“沈某与徐某财产损害赔偿纠纷上诉案”中，法院认为：“沈某在与其前夫离婚时签订的自愿离婚协议书中虽然约定共同财产归其前夫所有，但亦约定其前夫需支付沈某330，000元，因此沈某以其与前夫离婚造成了损失为由要求徐某支付补偿费的理由不能成立，且该项主张违反了一般的社会风俗，也缺乏法律依据，故法院不予支持。……而沈某的主张又有违一般的市场规律及一般的社会风俗，况且沈某就该欠条已经得到100，000元的补偿。故法院对沈某要求徐某支付的800，000元债务及利息的主张不予支持。”在本案当中，法院明确认为一般的社会风俗是行为标准，法院将该抽象的习惯作为衡量沈某行为的标准。从法理意义上说，也是符合法治的。类似案件如表10所示：
表10 将习惯作为行为标准的部分裁判文书及其表述
五、讨论与结论
上文对习惯在民事司法中运用的情况进行了初步分析。但是，在此分析过程当中，笔者发现存有几个法律问题值得探讨，特整理如下：
第一，习惯的司法认定问题。在民事案件当中，涉案当事人的利益追求两极分化，因此在对待相关问题的主张上，也可能难以达成一致和共识。特别是有关习惯本身更是纷繁复杂，当事人在此方面的认知也不可能完全一致，因此有关习惯的认定问题自然需要法官仔细考量。但是出乎笔者意料的是，法院对此并没有十分关注，相反而是以一种较为粗放的方式对待此问题。下面试举三例以分析。案例一：王某甲等与王某乙等法定继承纠纷上诉案。法院认为：“该‘分家单’明确约定王某有享有涉案房屋的居住权。上诉人认为‘居住’即享有所有权的解释并不充分，且农村分家单对于房屋分配的用词并不统一，没有形成传统习惯。”案例二：牟宗富与日照市岚山区虎山镇泥田沟村村民委员会房屋租赁合同纠纷上诉案。上诉人牟宗富不服原审判决上诉称：关于租赁期限，牟宗富与泥田沟村委会在租赁合同开始时已经约定租赁期限为30年，双方虽没有签订书面合同，但在泥田沟村，村民与村委会租赁事宜均是通过口头或者简单在收据上写明租赁期限，这是一种风俗习惯，应当作为依据。案例三：徐甲与徐乙婚约财产纠纷上诉案。法院指出：“根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第77条中有关‘原始证据的证明力一般大于传来证据’的规定以及当地青年男女在谈婚论嫁过程中有关彩礼送受过程中一般不全额接受的习惯做法，法院认为徐乙方提供的证人胡惠仙的证言的证明力大于徐甲方提供的证人丁林妹的证言的证明力。……在本案并无充分有效的证据足以证明上诉人主张的涉案三件黄金饰品系其父母出资购买所赠之事实。被上诉人徐乙主张三件黄金饰品亦是彩礼，较为符合当地风俗，本院予以采信。原审法院在本案审理中对双方当事人提供的证据之认定，均符合法律规定，本院予以确认。”案例一中，法院认为“分家单”虽然约定了居住权，但是不能由此证明存在以分家单确定所有权的习惯；案例二中上诉人认为存在有通过口头或者在收据上写租赁期限的风俗习惯；案例三中法院认为在当地存有“有关彩礼送受过程中一般不全额接受的习惯做法”以及存有“黄金饰品亦是彩礼的风俗”。这三个案件，法院对于所谓的习惯都没有从裁判理由上进行详细论证或者说明。从法理层面出发，习惯是地方性的行为规范，应当能够在该地形成较为一致的行为规范。但是，习惯又是不成文的，在具体操作过程当中又可能存有一定差异，这就需要法官既要能中立裁断，又要能适当依职权调查。目前，我国尚缺乏有关习惯如何进入司法的具体规定，而民间的行为习惯又确实存在，导致二者在衔接上出现了困难。而解决这一难题的办法目前只能依靠司法。也就是说，应当充分发挥法官的自由裁量权，对习惯的认定多做论证式阐述和说理。
第二，有关习惯为什么在民事司法中难以成为裁判依据的问题。裁判依据是法院用以表达裁判结果的根本规范依据。在司法案件当中，裁判依据的取舍，关涉到案件的正当性和合法性。裁判依据的发展和变化，经历了古代的多元依据阶段，即超自然力量、道德规范、正义原则、自然法、上帝意志等等都可以成为裁判依据；后来，随着法治的发展，裁判依据由多元变成一元，即唯有法律才能成为裁判依据。自此始，“依法裁判”已经成为法治的基本原则，也是司法的基本特征。如果依照该种思路，则显然法律之外的规范不能成为裁判依据；否则，依据法律之外的规范裁判，就是对法治的违背。不过现代法治在早期法治观念的基础上又有所超越，将早期的裁判依据单一化转变到现代的裁判依据多元化。如美国统一商法典规定：“行业惯例指进行交易的任何作法或方法，只要该作法或方法在一个地区、一种行业或一种贸易中已经得到经常遵守，以至使人有理由相信它在现行交易中也会得到遵守。此种惯例是否存在及其适用范围，应作为事实问题加以证明。如果可以证明此种惯例已载入成文的贸易规范或类似的书面文件中，该规范或书面文件应由法院解释。”再如我国1929年颁行的《中华民国民法典》第1条规定：“民法所未规定者，依习惯；无习惯或虽有习惯而法官认为不良者，依法理。”第2条规定：“凡任意条文所规定之事项，如当事人另有契约，或能证明另有习惯者，得不依条文而依契约或习惯，但法官认为不良之习惯不适用之。”《阿根廷民法典》第16条也明确规定：“如民事问题不能通过用语或法律的精神得到解决，则应考虑同类法律的原则；如果仍有疑问，则应根据一般法律原则并考虑案件的各种具体情形加以解决。”第１７条规定：“习俗与惯例，仅在被法律参照，或在没有法律进行规范的情况下，始可造法。”但是在我国当代民事法律当中，能够作为法官裁判依据的只有法律，其次是在法律缺位情形下的国家政策（法条依据是《民法通则》第六条）。所以，我们在民事司法当中可以轻易找到以国家政策或者政策来作为裁判依据的案例。至于习惯，我国仅在《物权法》第八十五条规定：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”也就是说，依照习惯处理案件，法律仅框定在相邻关系当中。这也就可以理解为什么法官会在裁判理由中运用习惯，而不会在裁判依据中运用习惯了。
第三，习惯运用的法律方法问题。法律判决的适当性可以被所有适用法律的人审查，判决的可理解性能够通过给出理由来保证，但是，公正判决的关键因素，即判决的统一性，并不能只凭一个法律适用者的决定而得到确保。法律适用如果不能保持一致性，那么如同适当性和可理解性受损的情况一样，这将严重损害法律判决的权威性。而一种统一的方法，则能够确保所有彼此独立的个人、机关和法庭能够使用相同的方法来适用法律。同样的道理，习惯虽然千差万别，但是在习惯相同的情况下，也要保证司法判决的公平公正，这也涉及到方法的问题。然而，上文对习惯运用的调查发现，我国现有的司法裁判文书当中，很少发现有运用恰当的法律方法来分析习惯之所以运用以及应当如何运用的案例。比如，现有的诸多案例在提示我们，习惯与现有法律存有冲突并非偶然现象。但是，如何整合现有的法律与习惯之间的冲突就涉及到法律方法的运用问题。比如在“周银鸿与卫伯虎相邻通行纠纷上诉案”中，周银鸿、卫伯虎系邻居，周银鸿居住之301室房屋面积为50.60平方米，卫伯虎居住之302室住房面积为31.92平方米，于2000年9月入住该房屋。周银鸿与卫伯虎相邻居住期间，关系和睦，和谐相处。自2007年周银鸿装修房屋安装铁门，卫伯虎认为该铁门影响其出入，双方产生矛盾。法院认为：“本案双方当事人相邻而居，相互之间应提供和谐、安宁的生活环境。在居住条件并不宽敞、舒适的情况下，相邻各方更应互为包容、互谅互让。本案中，由于历史和客观原因，在上诉人与被上诉人所居住的居民小区里存在在楼道内安放厨具的现象。原审法院鉴于白云新村内众多业主在楼道内安放使用厨具的习惯及本案系争厨具已在楼道内安放使用十余年的实际情况，判决对上诉人的原审诉请不予支持，并无不当。故本院对上诉人的上诉请求难予支持。”本案当中，卫伯虎在楼道当中放置厨卫，应当说与现代法律相悖。即使是卫伯虎在楼道中放置厨卫已经十几年，也并未使该种行为具有合法性。法官认为放置厨卫十几年，已经成为一种“习惯”，值得怀疑。严格说，法院的判决结果并非可以简单地从习惯推论，而应该使用更为精细的法律方法进行推论，如此其判决结果将更具有说服力，而本案的推论则显得相对单薄。当然，这是另一个十分重要的话题，因与本文主题已不相关，不再赘述。
注：因微信版面有限，摘要及注释省略未予以列出。
本期编辑：朱 未
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