法官昏庸无能，枉法乱判，可疑的旷工
——投诉宜昌法院嫌偏袒宜昌市平湖大酒店违法解约实，认定错误，适用法律错误，法官对社保常识、劳动法规一窍不通，枉法乱判


被投诉人：牟立萍、郑雄心、黄孝平、苗劲松、罗娟枉法乱判，舞弊失职
案号：（2012）鄂葛洲坝民初字第00553号、（2013）鄂宜昌中民终字第00058号民事判决书
劳动争议案件：上海葛洲坝国际旅游有限责任公司、平湖大酒店恶意欠薪、赖社保、胁迫辞职、作伪证恶意解约，投诉人与其发生劳动争议。  
事实和理由：
一审、二审判决认定事实错误，证据采信错误，认定旷工缺乏证据，投诉人有据推翻其认定事实。且一审、二审严重违反法定程序，关键事实未经质证，适用法律错误，法官对社保常识、劳动法规一窍不通，判决书逻辑不通，自相矛盾。
一、在没有任何证据表明平湖大酒店有权单方解除劳动合同的情况下，一审、二审法院作出的“2011年元月9日之后”“旷工”，“解除劳动合同合法”、“并无不妥”的认定和推断错误，缺乏证据支持。
（一）、投诉人从未旷工，即平湖大酒店的解除行为没有事实依据。
平湖大酒店从未提供“2011年元月9日之后”旷工的证据，一审、二审法院认定“采信投诉人提供的证据，认定投诉人在平湖大酒店工作至2011年元月9日并无不妥。”原审判决二、三项证明投诉人“2011年元月1日之后至元月7日”不存在旷工。
该事实清楚表明：
1、投诉人提供的由考勤员杨开红出具的2010年9月至2011年元月31日考勤表等书证、录音证据及铁的事实证明：投诉人并不存在无故旷工行为。即，平湖大酒店单方解约，没有事实与制度依据，其采用“邮寄快递、三峡晚报公告”解除劳动合同违法。
2、该认定足以否定二审法院所谓“平湖大酒店已举证证明投诉人自2011年元月旷工”，原审认定元月9日之后旷工，，无证无据无理，逻辑错误。
3、平湖大酒店提交的考勤表是伪证，则邮政快递、三峡晚报解约公告就是非法无效的。
   平湖大酒店提交的考勤表、邮政快递、三峡晚报解约公告都是针对2011年元月1日至7日，其未提供“2011年元月9日之后”旷工的证据，也未主张，但原审法院不顾《劳动争议司法解释》十三条的规定，将举证不力后果强加给投诉人。
   投诉人拿一审判决书时，就平湖大酒店提交的考勤表质问法官牟立萍，“平湖大酒店未举证2011年1月9日以后旷工，你凭什么判我2011年元月9日以后旷工？”牟立萍称“不采信平湖大酒店提交的考勤表，采信你提交的考勤表；根据平湖大酒店的三峡晚报解约公告，认定解约合法。”
显然，一审证据采信错误、二审法院敷衍塞责，舞弊不公失职。
（二）、原审法院把平湖大酒店举证的“元月1日至元月7日”旷工材料、三峡晚报解约公告作为“元月9日之后”旷工的证据，明显张冠李戴、偷换概念、混淆是非，转移矛盾焦点，“偏袒平湖大酒店违法解约”。
一审、二审法院错误采信平湖大酒店提交的“考勤表、邮政特快专递、三峡晚报解约公告、员工手册、员工培训签到表”，以伪证作为旷工证据，导致逻辑悖论。
因此，一审、二审法院认定“1月9日之后旷工”的判决是极其不公正的错判，枉法悖理，严重侵害了投诉人的合法权益，请求依法撤销二审判决。

投诉人并不存在法定解除情形。“不上班”是中词，实际上表示两个不同的概念，投诉人并不存在主观故意“不上班”，小词“未办理辞职、交接手续而离岗” 和大词 “1月9日之后旷工”之间就不能合乎逻辑地通过系词“未办理请假手续”联系起来。由于中词前后所指不同，致使一个直言三段论实际上出现了四个概念，这种逻辑错误是“四概念”的错误，即“四名词”的错误。
二审法院错误认定“未办理请假手续，投诉人在一审庭审承认2011年1月10日后因办私事再未到平湖大酒店上班”。
（三）、有证据证明一审、二审法院故意遗漏平湖大酒店从未书面告知、从未准确送达解约通知以及其胁迫辞职、违反法定解除程序的重要事实。
1、 原审已查明：平湖大酒店自2010年12月起恶意欠薪。
显然，投诉人已无法继续工作。
2、平湖大酒店在一审庭审承认自2011年元月9日、元月17日两次要求投诉人主动辞职——辞职后可支付2010年12月1日以后的工资，但投诉人不同意辞职。显然，平湖大酒店主观恶意解约是促成投诉人“2011年元月9日之后未上班”的最主要原因。

3、投诉人举证证明截止到2011年1月17日，平湖大酒店承认旷工事由不成立；“2011年元月9日之后未上班”的原因是平湖大酒店胁迫主动辞职，不辞职，不给工资；平湖大酒店从未书面告知、从未送达解约通知，不给投诉人申辩机会，程序明显不当。投诉人数年来未能参加工作，更是由于平湖大酒店违法解约所致。并非故意旷工。
原审判决遗漏以上的重要事实，规避法律规定，偏袒恶意解约。
二审所谓“投诉人在一审庭审承认2011年1月10日后因办私事再未到平湖大酒店上班”，缺乏证据。系原审法院歪曲事实、本末倒置。
   原审所谓的“未办理请假手续”、1月9日之后旷工、解约合法，并无不妥的认定和推断荒谬，没有事实依据和法律依据，请求再审法 院依法更正。
(1)、投诉人已提交的周燚录音足以证明截止到2011年1月17日，平湖大酒店承认旷工事由不成立；未直接送达解约通知；胁迫主动辞职——不主动辞职，既不能拿劳动合同，也不能领取2010年12月1日至2011年1月9日工资，以规避劳动者的赔偿金享有权及劳动合同履行权，这自然遭到劳动者的拒绝——因为没有违法违纪，不同意辞职，对其违法行为，表示抗议，并声明要上诉。这完全是维护自己的合法权益的正当要求。
（2）、平湖大酒店提交投诉人的《抗议及声明》是针对葛洲坝旅游公司人力资源部部长周燚2011年元月9日、元月17日两次要求投诉人主动辞职的书面回应（在2011年元月9日周燚要求主动辞职后，投诉人要劳动合同，周燚说过一星期来，2011年元月17日第二次去要劳动合同时交给周燚）。
  
4、原审法院错误认定“未办理请假手续”、“未办理交接手续而离岗”。


投诉人已提交的周泽志录音足以证明‘2011年1月9日通知办离职手续’，自2011年元月9日之后，用人单位实质上已停止履行合同。

周泽志称：‘2011年1月9日通知办离职手续’, 并且周泽志、陈红要投诉人交工作服、工餐卡，并把“工作交接表”交到葛洲坝旅游公司人力资源部部长周燚处。
显然，并非“未办理交接手续而离岗” 。
因此，平湖大酒店应对此负违约损害赔偿责任。
2011年1月10日已办理交接手续后未上班，这与平湖大酒店提出的2011年元月旷工在法律概念上是两码事，两者法律性质截然不同。
原审法院无视投诉人的确凿证据，故意混淆是非，偏袒平湖大酒店非法解约，不仅违法，而且悖理，更是舞弊不公的失职行为。
二、一审、二审法院违反法定程序，关键事实未经质证，足以影响案件的正确判决。
1、在没有任何证据表明平湖大酒店有权单方解除劳动合同的情况下，一审、二审法院作出的“平湖大酒店已举证证明投诉人自2011年元月旷工”、“1月9日之后旷工”、“解除《劳动合同》，未违反法律规定”、“并无不妥”的认定和推断是错误的，显属枉法判决。
事实上，平湖大酒店从未提供“2011年元月9日之后”旷工的证据，其作出解约决定的依据是只标记“2011年元月1日至元月7日旷工”的考勤表；其从未书面告知、从未送达解约通知。
平湖大酒店一直未出示“解除劳动合同通知书”，至今未对“解除劳动合同通知书”举证；平湖大酒店未对直接送达举证；未就其相关规章制度的制定是否经过民主程序进行举证，也未就其是否向投诉人公示该《员工手册》进行举证。
2、原审法院错误认定“2011年1月20日宜昌平湖大酒店向原告邮寄解除劳动合同通知书，原告未签收。”
事实上，平湖大酒店未对邮政特快专递是否准确送达举证，未对是否留置送达举证。
但一审、二审法院不顾《劳动争议司法解释》十三条的规定，将举证不力后果强加给投诉人。
3、 在直接送达并不困难的情况下，采用邮政快递、三峡晚报解约公告的方式，违反法定解除程序，不能视为送达，不产生法律效力。且其旷工指控缺乏证据。
原审已查明：平湖大酒店自2010年12月起恶意欠薪。显然，投诉人已无法继续工作。
投诉人已提交的录音证据足以证明截止到2011年1月17日，平湖大酒店承认旷工事由不成立，以不支付工资胁迫主动辞职，未直接送达解约通知。
但一审、二审法院为偏袒用工单位违法解约，导致违反法定程序，错误认定“解除劳动合同并无不妥”、“未违反法律规定”，枉法悖理。
三、其他事实认定错误。
（一）、二审判决对月均工资总额的认定和判决错误。
1、一审、二审错误认定平湖大酒店提交的工资表、《劳动合同》作为认定投诉人真实工资水平及社保缴纳基数的依据，明显违反《工资支付暂行规定》第六条、《社保法》的规定。
（1）、平湖大酒店并未提供投诉人签字确认的有效的工资支付记录，其应当承当举证不能的后果。
平湖大酒店将真实的工资拆分为补贴、津贴、奖金。二审有关恶意欠薪的判决，实际上已认定，平湖大酒店降低加班费计算基数、减少加班费金额。
（2）、平湖大酒店提交的《劳动合同》是阴阳合同，未依法进行劳动合同鉴证。
双方异议的只是各自主张的数额不同而已，本案不适用《劳动合同法》第十一条的工资推定原则。因此，法院应当采信投诉人提交的《劳动合同》规定的工资水平。
依据：《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第83条规定：“劳动合同鉴证是劳动行政部门审查、证明劳动合同的真实性、合法性的一项行政监督措施，……。”
2、二审认定“不予支持中夜班津贴、工作餐补助的上诉请求”，认定事实错误，适用法律错误，导致未将中夜班津贴、工作餐补助计入月均工资总额。
《关于工资总额组成的规定》第八条，规定津贴、补贴是工资。
已提交的葛洲坝集团劳资文件葛电人资〔2008〕17号
关于印发《葛洲坝集团电力有限责任公司岗位绩效工资分配管理办法》的通知第五章辅助工资的确定
规定葛洲坝集团企业的中夜班津贴支付标准。
3、原判决错误认定“实行综合计算工作制” 。平湖大酒店并未提交证据证明实行综合计算工作制经过审批。
依据：劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工作制的审批办法》。
（二）、平湖大酒店未提交退还5.8元社保办证费的凭证，应承担举证不能的不利后果，但一审、二审却错误认定“不予支持退还5.8元社保办证费”。
2011年12月29日陈红录音足以证明‘收取5.8元社保办证费’。
平湖大酒店在一审庭审时也承认‘收取社保办证费’。称“社保办证费已退，数目小，没收据。”其称证未办，已退费，明显不合逻辑。
因此，退还5.8元社保办证费有事实和法律依据。
（三）、被申请人法定代理人周燚庭审承认既是葛洲坝旅游公司人力资源部部长，又是平湖大酒店劳资负责人，亲自处理解除与投诉人劳动合同等一切事宜，葛洲坝旅游公司和平湖大酒店的法定代表人都是许鲁海，为两块牌子，一套人马。此外，被申请人提交的劳动合同上有周燚的亲笔签字为证，其提交的《员工手册》是葛洲坝旅游公司制定的规章制度。
显然，投诉人与葛洲坝旅游公司有劳动关系。
四、二审法院适用法律错误。
1、平湖大酒店违法解约事实清楚，但一审、二审法院不支持投诉人请求恢复劳动关系、不支持补发至恢复劳动关系之日工资性收入的判决是极其不公正的错判。
因此，申请人依法有权要求继续履行，平湖大酒店应当继续履行，并应当依照合同规定的工资标准补发工资、依法赔偿社保损失。
依据：《劳动合同法》第48条、《关于用人单位违反劳动合同规定问题的复函》、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定。
2、法官对社保常识、劳动法规一窍不通，适用法律错误。
(1) 、原判决错误认定“原告所投的大额医疗保险是商业保险，对其已交款项不予补偿。”一审、二审判决对大额医保的认定和判决适用法律错误。
依据《宜昌市城镇职工基本医疗保险实施办法》，大额医保应由用人单位按核定标准缴纳。
(2)、二审错误认定 “按省直企社保缴费标准给付社保补偿没有事实依据和法律依据.......不予支持”,“缴纳标准应按原告工资标准（1100元/月）计算”,于法无据。二审对基本养老保险、基本医保的缴费期限、缴费基准的事实认定和判决有误，导致按低于宜昌市社保缴费标准补偿，明显枉法悖理。
劳动者的社会保险缴纳基数与劳动者真实工资并非必然联系，凡职工工资收入低于社保缴费底限的，用人单位替职工缴纳的社会保险费不得低于规定的社保缴费底限。缴费基数按照不低于湖北省直企上年度职工月社会平均工资的60%确定。缴费基准：2010年1月——2011年12月1970元/月，2012年1月-2013年6月2290元/月。
投诉人已提交的《葛洲坝集团基本养老保险缴费单据》，足以证明省直社会保障部门规定的社保缴费底限；逾期补缴应为补缴当年新标准核定，社保赔偿额也应按补缴当年新标准核定。
庭审笔录记载，平湖大酒店承认投诉人已提交的《葛洲坝集团基本养老保险缴费单据》是真实的，愿意按省直企业标准给付自2011年9月以后的社保补偿。
上海葛洲坝国际旅游有限责任公司、平湖大酒店是央企葛洲坝集团下属企业。
（3)一审、二审错误认定“逾期未缴社保加收滞纳金、滞纳利息没有事实和法律依据。”显然，法官不懂法。
企业逾期未缴，自社保欠缴之日起，要按规定加收滞纳金、滞纳利息,依据《国务院关于企业职工养老保险制度的改革》第4条规定：“企业逾期未缴，要按规定加收滞纳金，滞纳金并入基本养老保险基金。”
依据《社保法》及规章，自社保欠缴之日起，按日加收千分之五的滞纳金和按年征收3.1%欠缴社保产生的滞纳利息。
(4)一审、二审不支持失业救济错误。
平湖大酒店不缴社保导致失业保险待遇损失，要求赔偿有事实和法律依据。
依据：《湖北省失业保险实施办法》、鄂人社发〔2011〕50号《关于领取失业保险金人员参加职工基本医疗保险有关问题的通知》、人社部发〔2011〕77号《关于领取失业保险金人员参加职工基本医疗保险有关问题的通知》、《社会保险法》第四十八条规定。
3、原判决不支持支付加倍赔偿金错误。
平湖大酒店至今仍未付2010年12月1日至2011年1月9日的1339元加班工资，已形成恶意欠薪的事实，依据《劳动合同法》第85条，恶意欠薪还应当支付赔偿金。
因此，平湖大酒店恶意欠薪应当支付赔偿金是有事实和法律依据的。
综上，二审法院罔顾事实、证据与法律规定，在平湖大酒店未能提供有效证据证明其主张或反驳投诉人主张的情况下，枉法乱判，严重违背了法律的公平和正义，损害了投诉人的合法权益。
法定解除程序：解除合同通知书必须以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达。在此基础上，企业方可对旷工和违反规定的职工按上述法规做除名处理。
用人单位单方面解除劳动合同时，应当依《工会法》的规定，将解除理由事先通知工会或职工代表；用人单位没有设立工会或职工代表的，应将解除理由事先通知劳动者本人。未经上述程序，用人单位单方面解除劳动合同的行为无效。