国有划拨建设用地使用权的抵押登记
国有划拨建设用地使用权具有无偿、无期限、无流动 “三无”特点，即国有划拨建设用地使用权不需要支付土地出让金，基本上属于无偿取得，没有使用期限的限制，因此不仅其取得的主体受到限制，而且其权利处分也受到限制，主要表现为不能自由转让、抵押、出租等。
关于国有划拨建设用地使用权抵押，最直接的规定是《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条第一款。根据此规定，办理国有划拨建设用地使用权抵押登记，应当注意下列几点：
一是抵押人应当是公司、企业、其他经济组织和个人，国家机关以及以公益为目的的事业单位、社会团体等一般不得成为抵押人。《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(法释〔2000〕44号)第三条明确规定，国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效，因此给债权人造成损失的，还应当承担相应的责任。
二是抵押人应当领有国有土地使用证和具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明。抵押的土地使用权已经登记发证是其进行抵押的前提。另外国有划拨建设用地使用权一般不得单独抵押，而是应当与土地上的建筑物、其他附着物一并抵押。
三是应当向当地市县人民政府补交土地出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。实践中以国有划拨建设用地使用权抵押的，土地登记机构一般要求当事人提交土地管理部门确认的抵押宗地的土地使用权出让金额的证明。但土地出让金是按照土地管理部门在办理抵押登记时确认的金额补交，还是按照抵押权实现时土地的价格来补交?由于土地的市场价格在不断地发生变化，设定抵押和实现抵押时的土地市场价格是不一样的，因此需要补交的土地出让金也不一样。实践中对此存在不同的的意见，笔者认为应当按照抵押权实现时土地的价格来补交。
四是应当经过市县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准。划拨土地已经办理抵押登记的还需要再另行办理抵押审批手续吗?实践中，以前曾对没有经过审批但已经登记的国有划拨建设用地使用权抵押是否有效存在争议。2003年4月18日起施行的最高人民法院《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》曾规定，“企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权，以该土地使用权为标的物设定抵押，除依法办理抵押登记手续外，还应经具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准。否则，应认定抵押无效。”由于我国基本上实行的是实质审查主义，登记具有很强的公信力，《土地管理法》第十三条规定“依法登记的土地的所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”，国土资源部2004年1月15日发布了《关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》(国土资发〔2004〕9号)，规定以划拨土地使用权为标的物设定抵押，土地行政管理部门依法办理抵押登记手续，视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准，不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续。随后，最高人民法院转发了这一通知，认可了划拨土地使用权抵押登记的效力。
集体建设用地使用权的抵押登记
我国现行法律对集体建设用地使用权的取得及主体等有较为严格的限制。集体建设用地使用权一般只能由农村集体经济组织本身或者集体的成员、符合法律规定的其他组织和个人(如集体经济组织或者其成员举办的企业和学校、医院等公益性事业)取得，因此集体建设用地使用权的转让、抵押等受到严格的限制。
土地登记机构办理集体建设用地使用权抵押登记时，一般应当注意以下事项：
一是所抵押的集体建设用地使用权已经登记。抵押登记必须以土地使用权登记为前提。
二是集体建设用地使用权抵押的客体范围存在限制。只有乡镇、村企业的建设用地使用权才能进行抵押，其他的如集体举办的企业和学校、医院等公益性事业单位的集体建设用地使用权一般不得抵押。
三是集体建设用地使用权不得脱离厂房等建筑物单独抵押。《担保法》第三十六条和《物权法》第一百八十三条都明确规定乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。
四是集体建设用地使用权抵押应当经过集体土地所有权人同意。抵押人应当提供集体土地所有权人出具同意抵押的书面证明。证明的具体内容应当包括在实现抵押权时集体同意按法律规定的土地征收标准补偿后转为国有土地;征地费是否作为清偿资金等。集体土地所有权人在出具同意抵押的书面证明前还应当将土地抵押有关事项在农民集体内部履行合法手续，征得农民集体成员的同意。
五是当事人提供的抵押合同应当明确抵押权实现的方式。《物权法》第二百零一条明确规定，集体建设用地使用权抵押实现后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途。因此，当事人应当在抵押之前，对抵押权的实现方式进行约定，以便于抵押权顺利实现。
一些特殊用地的抵押登记
实践中，不少私立的学校、医院等单位欲以其取得的出让国有建设用地使用权抵押融资并申请抵押登记。这些土地能否抵押，能否办理抵押登记，土地登记机构存在疑问。
我国《担保法》第三十七条第三项和《物权法》第一百八十四条第三项都明确禁止“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施”抵押。对此规定，实践中，对于公立的学校、医院等单位用地不得抵押没有什么异议，但是对私立的学校、医院等单位用地不得抵押，有的人持有不同的观点。他们认为私立的学校、医院等单位的土地一般是通过出让取得，而不是划拨取得，因此抵押不应当受到限制;除此之外，他们认为私立的学校、医院一般是依法设立并在工商登记部门登记注册的企业法人，执行企业税收政策和财务会计制度，是营利性企业法人，不是以公益性为经营目的事业单位或社会团体，因此不属于《担保法》第三十七条第三项和《物权法》第一百八十四条第三项调整的对象。
笔者认为私立的学校、医院等单位的教育设施、医疗卫生设施等公益设施用地不管是划拨取得，还是出让取得，不论这些单位注册的是事业单位、社会团体，还是公司，都不得抵押。根据我国《民办教育促进法》第三条第一款的规定“民办教育事业属于公益性事业”，私立的学校也属于公益性事业单位。根据我国《医疗机构管理条例》第三条规定，医疗机构应当以救死扶伤、防病治病、为公民的健康服务为宗旨。因此，医院无论是公立还是私立，也都应当以社会公益为目的。根据全国人大法工委编写的《中华人民共和国物权法释义》可知，《物权法》第一百八十四条第三项之所以禁止这些土地抵押，主要目的是在于保障学校、医院等以公益为目的的事业单位财产的安全、稳定，从而保障公众的利益，维护社会的稳定与和谐。
但是对私立的学校、医院以其教育设施、医疗卫生设施等社会公益设施用地以外的土地进行抵押的，土地登记机构可以办理抵押登记。因为最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十三条规定“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效”。根据这一司法解释，土地登记机构在办理抵押登记时，应当注意抵押的土地范围只能限定在教育设施、医疗卫生设施等社会公益设施占地以外的土地，而且学校、医院只能利用这些土地为自身债务设定抵押，而不能为其他人提供担保。
(作者单位：中国土地矿产法律事务中心)
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