声明：本人继去年为中山市朱**因受托联系印刷《儿童启蒙圣经》而被控非法经营罪辩护之后，今年又为深圳市韩*因任职公司销售圣经播放器而被控非法经营罪辩护。发表本辩护词仅为研讨，不为炒作；仅作为个人观点，不代表机构立场。故省略被告人名字及事务所名称。
尊敬的法庭：
上海市***律师事务所黄德启律师接受本案被告人韩*的委托，作为其第二辩护人，参加第二次庭审，经过法庭调查，依据事实与法律，发表如下辩护意见：
一、被告人韩*不构成非法经营罪
《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第三条规定：“各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的'其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”
最高人民法院指导案例97号“王力军非法经营再审改判无罪案”的裁判要点有两条：“1.对于刑法第二百二十五条第四项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的适用，应当根据相关行为是否具有与刑法第二百二十五条前三项规定的非法经营行为相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性进行判断。2.判断违反行政管理有关规定的经营行为是否构成非法经营罪，应当考虑该经营行为是否属于严重扰乱市场秩序。对于虽然违反行政管理有关规定，但尚未严重扰乱市场秩序的经营行为，不应当认定为非法经营罪。”
根据最高人民法院的司法指导精神，我们可以从以下几方面看出被告人韩*不构成非法经营罪：
（一）韩*不是经营行为的主体
本案所有证据均表明，案涉电子播放器的经营主体是深圳市***文化科技发展有限公司（以下简称“***公司”），韩*是***公司的前台兼财务，而这是任何一家公司正常运营都需要的职员，无论公司经营什么产品，也无论公司是否合法经营。因此，韩*履行职务的行为与***公司销售带有圣经相关内容的电子播放器没有必然的因果联系，韩*的供述也表明，她是在履职后才听别的员工说到公司曾因没有许可证而销售带有圣经相关内容的电子播放器被处罚过，且因年龄大不好找工作才继续履职，除了4000元的月薪，她并没有从案涉经营行为中获取利润。《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》也明确指出：“对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。”可见，韩*对案涉经营行为在主观上并无故意，不能算是直接责任人员，不能成为非法经营的犯罪主体。
另外，本案中并无***公司的销售人员被追究刑事责任，如果从销售涉案产品中直接获取提成的销售人员都不需要追究刑事责任，作为月薪4000元的前台兼财务，韩*有什么必要追究刑事责任呢？
（二）***公司销售带有圣经相关内容的电子播放器并非“非法从事出版物的出版、复制”
本案证据显示：***公司的业务主要是销售电子播放器，在销售时，根据客户的要求，将客户提供的或网上下载的圣经相关内容写入存储卡，放进电子播放器一同交付给客户。可见，***公司的主营业务是销售电子播放器，装入载有圣经相关内容的存储卡只是其应客户要求交付电子播放器的附带行为，并不是其销售的客体。因此，***公司并无设立电子出版物出版单位或从事电子出版物出版业务的意图。
《电子出版物管理规定》第二条第二款规定：“本规定所称电子出版物，是指以数字代码方式，将有知识性、思想性内容的信息编辑加工后存储在固定物理形态的磁、光、电等介质上，通过电子阅读、显示、播放设备读取使用的大众传播媒体，包括只读光盘（CD-ROM、DVD-ROM等）、一次性写入光盘（CD-R、DVD-R等）、可擦写光盘（CD-RW、DVD-RW等）、软磁盘、硬磁盘、集成电路卡等，以及新闻出版总署认定的其他媒体形态。”根据该规定，电子出版物上的信息是经过编辑加工的，电子出版物是通过播放设备读取的介质。而案涉电子播放器中的存储卡上的圣经相关内容是由客户提供或直接从网上下载的，没有经过任何编辑加工，电子播放器本身只是存储卡的播放设备而不是电子出版物。因此，***公司销售带有圣经相关内容的电子播放器并非从事电子出版物的出版、复制行为。
即便认定带有圣经相关内容的存储卡是电子出版物，但存储卡并非***公司的销售客体，而是附随着电子播放器交付的物品，而且装载带有圣经相关内容存储卡的电子播放器只占实际销售量的一小部分。因此，据以定罪的涉案物品应仅以带有圣经内容的存储卡为限，不应包括电子播放器。而本案中并没有对电子播放器与带有圣经相关内容的存储卡分别统计，也没有统计带有圣经相关内容的存储卡的具体数量，因此不能确定本案是否达到追究刑事责任的标准。
（三）***公司的经营行为没有扰乱市场秩序
本案证据显示：***公司的经营业务是销售电子播放器，顺便根据客户要求，将客户提供的或网上下载的圣经相关内容写入存储卡，放进电子播放器一同交付给客户。***公司的经营范围含有电子产品的销售一项，本案没有任何证据证明***公司销售电子播放器扰乱了市场秩序。被告人供述表明：本案四个被告人中有三位基督徒，***公司的客户也都是基督徒，***公司的经营者与从业者基于与客户共同的基督信仰，在销售电子播放器的过程中，为同为基督徒的客户提供信仰上的便利，在销售的电子播放器上装载带有圣经相关内容的存储卡，其目的并非在公开市场上面向不特定的社会公众销售，实际上也没有证据证明电子播放器上装载的带有圣经相关内容的存储卡侵害了某家出版单位的版权，因此，销售装载带有圣经相关内容存储卡的电子播放器也就不可能扰乱市场秩序，更不要说“严重扰乱市场秩序”了。
（四）销售装载带有圣经相关内容存储卡的电子播放器没有社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性
第一，本案没有任何证据显示，案涉电子播放器内装载的存储卡中的内容有任何违反中国宪法和法律的内容，或者有《出版管理条例》第二十五条和第二十六条禁止的内容，因此，其内容不具有任何违法性。另外，《圣经》作为人类历史最悠久、发行范围最广大的犹太-基督-伊斯兰宗教经典文献，承载着人类文明中的信仰、道德、法律等基本元素，对社会发展的贡献举世公认，《中华人民共和国宪法》第三十六条也明确保障公民的宗教信仰自由，因此，销售装载带有圣经相关内容存储卡的电子播放器没有任何社会危害性。
第二，《中华人民共和国宪法》第三十五条确认公民有出版自由，《出版管理条例》第五条也规定：“公民依法行使出版自由的权利，各级人民政府应当予以保障。”第二十三条也规定：“公民可以依照本条例规定，在出版物上自由表达自己对国家事务、经济和文化事业、社会事务的见解和意愿，自由发表自己从事科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的成果。合法出版物受法律保护，任何组织和个人不得非法干扰、阻止、破坏出版物的出版。”中国政府签署的《公民权利和政治权利国际公约》第十九条之二也规定：“人人有自由发表意见的权利，此项权利包括寻求、接受和传递各种消息和思想的自由，而不论国界，也不论口头的、书写的、印刷的、采取艺术形式的、或通过他所选择的任何其他媒介。”根据中国宪法、法律以及国际公约的规定，任何一个基督徒出版与《圣经》有关的读物，只要其内容不违反中国宪法和法律、不损害他人权利和利益，都应该受到法律保护和政府保障。因此，即便电子播放器内装载的带有圣经相关内容的存储卡构成“电子出版物”，其“无合法出版标注”也只是在形式上不符合《电子出版物出版管理规定》第二十一条和第二十三条规定的行政违法行为，而达不到刑事违法的程度，依该规定仅应由新闻出版行政部门责令改正、给予警告、可并处三万元以下罚款，而没有追究刑事责任的必要。在本案中，韩*只是***公司的前台兼财务，既未擅自设立电子出版物出版单位，也未擅自从事电子出版物出版业务，更未伪造、假冒电子出版物出版单位或者连续型电子出版物名称、电子出版物专用中国标准书号出版电子出版物，其行为根本不具有刑事违法性，因而也就没有刑事处罚的必要性。
综上所述，韩*作为***公司的前台兼财务，系出于基督徒之间的怜悯而被招聘从业，其不是***公司的主管人员，也未直接参与电子播放器的制作和销售，不符合非法经营的犯罪主体要件；其在主观上没有非法出版的故意，客观上也只是按照一个一般公司前台和财务的岗位职责要求填写发货单和记账，没有非法出版的行为，而且她在固定的月薪之外也没有从销售电子播放器的业务中获取额外的利益，其行为没有任何社会危害性，即或具有一定的社会危害性，也属“情节显著轻微危害不大”，依法不构成刑事违法，更没有刑事处罚的必要，因此不构成非法经营罪。
此外，深圳市作为比邻香港的特区，如果在本案中判定基督徒韩*因其任职公司销售装载带有圣经相关内容存储卡的电子播放器而构成非法经营罪，将会给国际社会以中国大陆没有出版自由和信仰自由的不良印象，不仅不利于依法治国宪政原则的实施，也不利于我国国际形象的维护，甚至也不利于拥有五十多万基督徒的香港树立对回归祖国的信心。因此，恳请法庭遵照最高人民法院的司法解释精神，对韩*慎重定罪。
二、即便被告人韩*构成非法经营罪，由于其系从犯且情节较轻、社会危害性较小，应当免除或减轻处罚
如上所述，韩*仅为***公司的一般职员，即便其构成非法经营罪，其按照一个一般公司前台和财务的岗位职责要求填写发货单和记账且仅有微薄的4000元月薪的行为，在本案中也处于次要的或辅助的地位和作用，依法属于从犯，且其到案后如实供述案件事实。根据最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》第三条第3款、第5款第（1）项的规定，应当免除处罚或者减少基准刑的50%以上。
《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第14条也规定：“宽严相济刑事政策中的从'宽’，主要是指对于情节较轻、社会危害性较小的犯罪，或者罪行虽然严重，但具有法定、酌定从宽处罚情节，以及主观恶性相对较小、人身危险性不大的被告人，可以依法从轻、减轻或者免除处罚。”本案中，韩*的行为明显属于情节较轻、社会危害性较小且主观恶性较小、人身危险性不大，恳请法庭本着宽严相济的刑事政策，即便认定韩*构成非法经营罪，也念其系从犯、情节较轻、社会危害性较小且如实供述、认罪认罚而对其免除或减轻处罚。
鉴于韩*已被羁押十个多月且端午节临近，如果法庭一定要对韩*科以刑罚，希望能在一年以下量刑且不再判处附加刑，以便其能在端午节回家与年迈的父母团聚。
以上意见，恳请法庭斟酌采纳。
辩护人：上海市***律师事务所
黄德启 律师
2021年5月7日
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