本期更新丨新形势下招标投标的发展（二）
1、新形势
（1）党的十八大提出“简政放权”、“使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”等改革思路，对招标投标及其监管应发挥的作用提出了明确的路径。
（2）国务院近两年来出台了大量信用监管的文件，明确了“以信用为核心的市场监管”，招投标的监管面临重大转型，为了落实国务院“宽进严管”的基本要求，需要进一步强化市场主体责任，建立健全配套监管制度，强化企业信用约束机制，促进社会诚信体系建设。
（3）目前招标投标领域出现了一些新新问题，最为典型和猖獗的是弄虚作假和串标围标，需要解决。
2、减少行政审批
（1）不再设置招标文件前置性备案。前置性备案的责任不清晰，事后监督处理责任无法区分，也助长了责任主体推卸责任的情况。不再将事前备案作为招标公告上网发布的前置条件。在招标完成后，按照《招标投标法》第四十七条的规定，“依法必须进行招标的项目，招标人应当自确定中标人之日起十五日内，向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告”。
【案例】 招标文件的错误
某项目招标文件约定“计划工期为270日历天，计划开工日期为2014年4月1日，计划竣工日期为2014年12月31日”。评标时评标专家发生争议。
（共275天，投标人响应招标文件也如此填写， 但 不满足总工期的要求）
（2）不再要求外地投标人的前置备案。根据《住房城乡建设部关于印发推动建筑市场统一开放若干规定的通知》（建市[2015]140号）规定，省外企业到我省承揽业务的，应到四川省住房和城乡建设厅报送企业基本信息。企业录入基本信息后，可在工程所在地省级行政区域内承揽业务。企业注册所在地在四川省行政区域以外的投标人，到四川省行政区域内承揽业务，在四川省统一的建筑市场监管信息系统或全国建筑市场监管与诚信信息发布平台查询并复制向四川省住房和城乡建设厅报送的企业基本信息，加盖单位章后编入投标文件。不得以外地投标人须在项目所在地设立分公司、子公司、办事机构或者以入库、登记、备案等不合理条件限制外地投标人进入项目所在地进行投标活动。
（3）招标人有权自行选择招标代理机构。国家正在大力清理规范行政审批中介服务事项，招标代理服务收费国家已完全放开。《招标投标法》第十二条规定，“招标人有权自行选择招标代理机构，委托其办理招标事宜。任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构”。《四川省国家投资工程建设项目招标投标条例》第十二条规定，“采用委托招标的，招标人应通过比选等竞争方式自行确定招标代理机构”。对招标人采用比选还是招标（非依法必须招标）、竞争性谈判或其他竞争方式，不再统一要求，由招标人自主选择竞争方式。
3、权利和责任的对等
（1）尊重招标人的自主招标权，限制其违法行为。如自主选择招标代理机构，招标人具有编制招标文件和组织评标能力的，可以自行办理招标事宜，自主依法制定招标文件，招标人代表进入评标委员会，依法自主发出中标通知书和签订合同。
但其招标人或代理机构也要对招标过程和结果的合法性负责。不得规避招标，制定的招标文件的内容不得违反法律、行政法规的强制性规定，不得违反公开、公平、公正和诚实信用原则，不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人，不得违规收取和退还投标保证金、履约保证金，不得无正当理由不发出中标通知书；不得无正当理由改变中标结果等，否则要承担相应的法律责任。
（2）保障投标人的公平参加竞争的权利，对其违法失信行为实行联合惩戒。如投标人的投标活动不受地区或者部门的限制；认为招标投标活动不符合规定的，有权依法向招标人提出异议、向有关行政监督部门投诉、向行政复议机关提起行政复议、向人民法院提起行政诉讼和民事诉讼、或依法申请仲裁。
但对投标人串通投标，以他人名义投标，以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标，中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，不按照招标文件要求提交履约保证金，让他人借用投标人资质投标并以投标人的名义与招标人签订合同，捏造事实、伪造材料或者以非法手段取得证明材料进行投诉的，向他人转让中标项目等违法行为，除进行处罚外，还要禁止其投标，并根据国家联合惩戒的规定，“一处违法、处处受限”。
（3）在保障评标专家权利的同时，对不客观、不公正履行职责，不遵守职业道德的违法失信行为，除依法承担行政责任、刑事责任外，评标专家评审费不予发放（已经发放的应予追回），给投标人造成损失的，应当赔偿损失。
（4）对招标代理机构的权利和不依法代理的责任作了明确。根据《民法通则》的规定，招标代理机构不履行职责而给招标人造成损害的，应当承担民事责任；招标代理机构知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者招标人知道招标代理机构的代理行为违法不表示反对的，由招标人和招标代理机构负连带责任。
4、加强对违法违规行为的预防和打击
（1）通过免费下载招标文件，不以是否下载招标文件作为投标的条件，让投标人无法知道其他投标人的信息，阻断买标的利益团体，大大降低围标串标成功的可能性。
（2）投标文件采用明标和暗标制。避免了投标人与评标委员会成员的串通行为，也能防止评标专家的不公正行为。
（3）充分利用电子化信息和社会监督手段遏制投标人的弄虚作假行为。对投标人在投标文件中填报的资质、业绩、主要人员等进行公示，监管部门和社会公众可以通过行政机关的信用信息管理系统、社会征信等渠道进行核实，充分利用社会公众的力量进行监督。
（4）对违法失信者限制其投标，除国家已规定的被责令停业、被暂停或取消投标资格、财产被接管或冻结、在最近三年内有骗取中标或严重违约或重大工程质量问题的不能投标外，根据国家规定，规定了投标人与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的不能投标，投标人不得同时参加同一招标项目（标段）投标的情形。
（5）采取联合惩戒措施，对于屡教不改、执意碰触招投标法律法规底线的投标人，坚决将其清除出市场，形成“一处违法，处处受制”的失信惩戒长效机制，促使投标人回归到正常的竞争轨道。
5、优化市场资源配置
招标人是招投标活动的发起主体，在招投标活动中处于主导地位。《招标投标法》及《招标投标法实施条例》将更多的权利及责任赋予招标方，目的就是充分发挥招标人的自主性、积极性，切实通过市场配置资源，从而提高经济效益，保证工程质量。
应该取消招标文件事前审查、招标情况备案、邀请招标对象的选择、招标代理机构比选等政府管得过宽的情况。
6、完善招标投标操作制度
《四川省政府进一步规范招投标意见》规定：
（1）规范联合招标和打捆招标。
一个审批文件包含了多个独立子项目，但这些子项目属于不同的项目业主，项目业主可以联合组织招标。同一项目业主的同类项目，在同一时间段实施的，可以作为一个合同段或分为若干个合同段一次打捆招标完成。不同项目业主的同类项目，因特殊情况不宜独立实施的，可以联合招标，联合招标应签订联合招标协议，以一个招标人的名义招标。打捆招标和联合招标的监督工作由审批层次较高的部门负责。
【案例】打捆招标实例
某银行有8个网点需装修，当地规定工程造价达到50万必须招标，各个网点的估算都只有45万，没有达到必须招标的额度，但加起来的累计造价有360万元，那么是应该按总造价360万元必须招标，还是按各个分项45万，都可以不招标呢？
对此项目应以立项批文为准，若立项批文是针对所有项目的，就应打捆招标。否则就有肢解项目，规避招标的嫌疑。
（2）规范评标委员会组建。
依法必须进行招标的国投项目所需经济、技术评标专家从四川省公共资源交易综合评标专家库中抽取。省综合评标专家库中专家不能满足评标需要的，经省专家库管理部门确认，招标人在行政监督部门的监督下，可从国务院有关部委或外省（区、市）评标专家库中抽取评标专家。
国投项目招标人拟派进入评标委员会的代表，应熟悉招标投标有关法律法规和招标项目经济、技术要求，并不得担任评标委员会主任。行政监督部门（包括具有公共管理职能的事业单位）的工作人员不得作为被监督项目的评标专家或招标人评标代表参与评标。
（3）强化招标投标信息公开。
招标公告或资格预审公告一经发布至开标之日内不得撤销或屏蔽；资格预审文件或招标文件的发放期不得少于5日，其中必须含1个以上工作日；招标人应当自收到评标报告之日起3日内将评标结果在四川省公共资源交易信息网上公示，公示期不得少于3日，公示期最后一天须为工作日。
制定统一的评标结果公示表，对中标候选人单位和主要人员、业绩、否决投标理由等事项进行全面公示。招标人应根据公示表格填报要求，结合评标报告和中标候选人的投标文件如实完整地填报公示信息，不得隐瞒、歪曲应当公示的信息。在公示内容中增加评标委员会专家名单，接受社会监督。
（4）统一交易场所设置与服务。
市（州）及以上人民政府建立不隶属于行政监督部门、不以营利为目的、统一规范的招标投标交易场所，为行政监督和市场交易提供服务，维护现场秩序并对违反现场秩序的行为进行记录、制止和纠正，涉及有关行政监督部门职责的，移送有关行政监督部门处理。
按照国家有关规定需要履行项目审批、核准手续，依法必须进行招标的国家投资工程建设项目，应按项目隶属关系分级进入省、市（州）招标投标交易场所进行交易。
不在县（区）级设立招标投标交易场所。
7、严格项目合同和履约管理
《四川省政府进一步规范招投标意见》规定：
（1）严格合同涉及人员管理。
项目负责人、项目总监、主要技术负责人不得更换。因特殊情况确需更换的，应征得项目业主同意，并报有关行政监督部门备案。更换后的人员应为本单位人员，且不得低于原投标承诺人员所具有的资格和条件。
实行项目负责人、项目总监、主要技术负责人压证施工制度。投标文件承诺的上述人员的执业资格证书原件，须在签订合同前由中标人提供给项目业主，合同标的的主体工程完工后方予退还。
（2）严格项目发包管理。
严禁中标人将中标项目转包或违法分包。中标人派驻施工现场的项目负责人、项目总监和主要技术负责人与投标文件不符的（特殊情况已按更换程序办理的除外），视同转包，并依法严格查处。凡施工总承包合同未禁止分包的，总承包单位可以将非主体结构的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，但必须经项目业主认可。
项目业主及监理单位发现施工单位有转包、违法分包及挂靠等违法行为的，施工总承包单位或专业承包单位发现分包单位有违法分包及挂靠等违法行为或发现项目业主有违法发包行为的，应及时向工程所在地的县级以上人民政府有关行政监督部门报告，有关行政监督部门要依法及时查处，并将查处结果告知举报人。
关于工程分包与转包：
工程分包：是指经合同约定和发包单位认可，从工程承包人承担的工程中承包部分工程的行为。分包单位应对总承包人负责，总承包人对发包人负责。
工程转包：是指不行使承包人的管理职能，不承担技术经济责任，将所承包的工程倒转给他人承包的行为。《建筑法》规定：承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。工程转包，不仅违反合同，也违反我国有关法律和法规的规定。
住房城乡建设部关于印发《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》的通(建市[2014]118号)。
1、存在下列情形之一的，属于违法发包：
（1）建设单位将工程发包给个人的；
（2）建设单位将工程发包给不具有相应资质或安全生产许可的施工单位的；
（3）未履行法定发包程序，包括应当依法进行招标未招标，应当申请直接发包未申请或申请未核准的；
（4）建设单位设置不合理的招投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的；
（5）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的；
（6）建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包的；
（7）建设单位违反施工合同约定，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的；
（8）法律法规规定的其他违法发包行为。
2、存在下列情形之一的，属于转包：
（1）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；
（2）施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；
（3）施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；
（4）施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；
（5）劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；
（6）施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；
（7）法律法规规定的其他转包行为。
3、存在下列情形之一的，属于违法分包：
（1）施工单位将工程分包给个人的；
（2）施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的；
（3）施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的；
（4）施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；
（5）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；
（6）劳务分包单位将其承包的劳务再分包的；
（7）劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的；
（8）法律法规规定的其他违法分包行为。
4、存在下列情形之一的，属于挂靠：
（1）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；
（2）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；
（3）专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；
（4）劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的；
（5）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；
（6）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；
（7）合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的；
（8）法律法规规定的其他挂靠行为。
（3）严格合同价格管理。
国家投资工程建设项目应严格履行基本建设程序，勘察、设计文件应符合法律法规和工程建设强制性标准要求；修订、完善清单招标投标报价评审办法，有效遏制低价中标和严重不平衡报价；监理、造价全过程控制单位要严格履行职责，把好变更、签证关，从严管理设计变更程序。探索建立招标控制价、中标价、变更签证、结算价公示制度等社会监督方式，有效遏制低价中标、高价结算情况的发生。
不平衡报价：
是指在一个工程项目的投标报价总价确定后，在保持正常报价水平条件下的总价不变的情况下，通过调整分部分项的综合单价，有些调高，有些调低，也不影响中标。在工程实施中，可以更早、更多地结算工程款，并能够赢得更多额外利润的一种投标报价方法。
招标控制价：
指招标投标活动中，招标人为了控制投标人的报价，使其在一个可控范围内变动，防止串标、围标等不正常行为的发生，由招标人或委托的造价咨询公司按照工程量清单计量与计价规范以及政府主管部门发布的计价定额等，依照招标工程量清单和材料设备信息价格，编制的工程造价。这个造价经有关部门审核后，就是招标控制价（也称最高投标限价、栏标价等）。
中标价：
指投标人按照招标人在招标文件中公布的工程量清单，依据自身的技术实力、管理能力和市场行情，按照市场状况、企业定额或参照《计价定额》编制的响应招标文件的工程造价。如果招标人接受这个投标报价，这个报价就是中标价。对国家投资项目来说，中标价就是合同价。
变更签证：
指工程变更与现场签证。
工程变更：合同工程实施过程中，由于种种原因，常常会出现设计、工程量、进度计划、使用材料等方面的变化，这些变化统称工程变更，包括设计变更、进度计划变更、施工条件变更以及原招标文件和工程量清单中未包括的“新增工程”。
工程变更常常直接导致成本费用的增加和工期调整。如果控制不好，工程变更引起的费用调整要占整个单位工程竣工结算比例的6%—20%，尤其在维修改造工程中所占比例更高，大都在20%以上。因此合同中应明确约定对工程变更的审核确认程序和确认原则，并严格按照合同约定严格管理和执行，避免工程变更的随意性。
现场签证：是指在施工现场由发包人、监理人、承包人的项目经理共同签署，要求承包人完成施工合同内容外的额外零星工作及其产生的费用作出书面签字确认的凭证。
它不包含在施工合同和图纸中，也不像工程变更有一定的程序和正式手续。它的特点是临时发生，内容零碎、具体内容不同，没有规律性。现场签证一般都会产生额外费用，造成项目工程造价的增加，甚至是较大增加。
结算价：
指竣工结算价。竣工结算是施工企业按照设计文件规定的内容及合同要求内容全部完成工程后，经验收质量合格，并符合合同要求后，向发包单位进行的最终工程价款结算。经发承包双方最终核对认可的项目工程造价就是结算价。结算价是发包人及承包商两个主体最终成交的交易价格，此时的工程造价也才是工程项目的真正价格。
（4）严格工程建设项目审计。
审计机关在审计国家投资工程建设项目过程中发现的招标投标违法违规问题，应及时移送有关部门处理；对审定数与中标价差额较大（超出中标价10％以上）的项目，应当区别情况责令项目业主及时上报项目审批部门批准，或者及时移送监察或司法机关核查处理；对审减数额较大（审减率达到20％以上）的项目，应当及时移送监察或司法机关核查处理。
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