当代财产权的公法与私法定位分析（上）

　　与法的秩序性目的相对应的便是法的外部强制力，但罗马人并不喜欢把法律当作强迫他人服从的规则，他们提倡在不考虑外部强制力的情况下自动实现法的各项原则，因此法的规范在古罗马得以实现很大程度上依赖于履行法律的道德义务。如优士丁尼将法的准则表述为：“法的准则是，诚实生活、不犯他人、各得其所”。[11]真正将秩序观念神圣化的应首先归功于自然法理论。自然法理论源于希腊的斯多噶学派，后由罗马人吸收，并成为罗马人的主要法学理论基础。自然法理论权威法学家西塞罗认为，世界上存在两种法，即自然法和人定成文法，前者是后者的渊源，后者应以前者为依据，自然法体现人类的理性和上帝的意志，但由于它并不依靠强制来推行，因此它只对有理性的善良人才起约束的作用。他认为：“事实上有一种真正的法律-即正确的理性-与自然相适应，它适用于所有的人并且是不变和永恒的。通过它的命令，这一法律号召人们履行自己的义务……。”[12]因此，自然法理论认为，自然法是最高的理性，是自然的权力，是理智的人的精神，是衡量正义与非正义的标准。这样一来，古希腊人和罗马人将法律视为一种超然于人的主观因素之外的自然秩序，从而使法律获得了一种超越于国家强制力之外的至高无上的权威，维护秩序成为人们永恒的道德义务。这导致在法学理论上“法”（ius）与“法律”（lex）是明确区分的，法（ius）是表示一种永恒不变的正义，而法律（lex）则是人定法，其必须与法相一致。只是到了14世纪和15世纪，“ius”才逐渐用于对个人权利尊重的一种公正评价。

　　随之而来的一个问题便是，能否依据公法和私法的划分将古罗马私法上的权利划分为公权和私权，财产权是否一种私人权利？这首先涉及到一个前提，古罗马私法是否一种权利法，罗马人是否具有权利观念。在古典的希腊和罗马著作里并没有一个显著的字眼来表达“权利”的概念，罗马私法并不是用权利为线索来统领整个罗马法体系，而仅是一整套关于自然秩序的规则的论述。同就公正（ius）而言，罗马人是以“什么是正当的”为衡量标准，他们关注的是全面的或整体的观点，从社会、社会秩序或一种超然的道德秩序的观点来看待正当和公正。而对近代“公正”而言，其是从有关的个人观点来谈论什么是公正。[13]因此，罗马人并没有真正的权利观念。其原因在于，罗马人并没有与社会相区别的个人领域，个人湮没于集体之中。古希腊人和古罗马人的思维焦点是城邦，而不是个人，因而也不存在作为最小单位的独立的个人问题，参与城邦的共同生活就是人性本质的一部分，公民仍被期望献身于和致力于城邦的共同利益。在此基础上，一个人对他人财产的侵犯并不认为是侵犯了他人的私权。美国哲学家A.I.梅尔登认为：“在一个没有权利语言的道德世界里，对一个人施加的侵害行为，仅仅是违反了上帝的戒律、神法或自然法，加害人对上帝负责，但不对受害人直接负责，也不需要请求受害人的宽恕。”[14]

　　既然古罗马人尚无独立的私域和权利观念，那么财产权并非公权或私权，而且是自然秩序的一种表现形式。但尽管没有明确的关于权利的概念和词汇，罗马法律的正义观与现代世界的个人权利观之间的差异并不象传统的中国与现代世界差别那样大。值得注意的是，罗马人没有笼统地贬低个人的物质私利，相反，罗马的私法对契约和财产交易中各种私人利益的性质、范围和实现方式作了精辟的界定、说明和阐释。从把财产权看成是道德上合理的主张，到从法律上承认物质私利，罗马法学含有对个人权利有力的、尽管是默示而不是明示的肯定。[15]因此，罗马私法学已孕育了现代权利的萌芽，在相互存在物质利益的冲突时，罗马法律规定人们关于自身利益的主张是合法的，且相应地在司法上予以救济，但在整个法律体系为一种自然秩序的建立规则的前提下，公法却都没有太大发展。这是因为罗马法学家一方面推崇自然法，认为成文法必须以自然法为依据；另一方面，他们出于现实的政治需要，又推崇统治者的意志，认为“皇帝的旨意具有法律的效力，因为人民通过Lexrigia（国王法）中的一段话把他们自己的全部权力援予了他。”[16]从而他们在区分公法与私法的同时，强调了罗马国家和帝王的至上权威，罗马统治者的权力凌驾于私人关系之上。西塞罗之后的罗马法学家几乎只字不提宪制问题，他们几乎都是身居要职的宫廷大臣，其地位多半是皇帝钦定的。为皇帝效劳的法学家们去讨论宪政的问题，这似乎是多余的费心。因而公法范围名义上属于自然法，实质上从未脱离人定法的范畴。