作者: 刘士国，复旦大学法学院教授。刊载于《烟台大学学报》（哲学社会科学版）2008年第3期。
在起草侵权责任法过程中，如何界定侵权法的调整对象，即侵权法除保护“权利”之外，是否还保护“利益”，学术界存在不同看法。一部分学者认为，“权利”是法律规定的，侵犯“权利”当然应承担民事责任，但法律明定的“权利”之外的“利益”，也应受法律保护。“利益”，主要涉及人格利益。相反意见则认为，“权利”不限于法律规定而存于社会中，“利益”是“权利”的实质或后果，没有无权利的利益。
两种观点，反映了两种不同的法律观，前者似受法实证主义影响，认为法律之外没有法，故法律规定之外的权利，只能称利益，但又与法实证主义不同，法实证主义不承认法外利益。后者为自然法观，认为法律之外有法，权利是法的内容，存于社会生活之中，因此，侵权责任之规定侵犯“权利”，不需再加上侵犯“利益”。
就哲学观点而言，作者反对法实证主义而主张自然法，认为没有无权利的利益，也没有无利益的权利。但是，我国的立法，应避免学派之争，通过分析侵权责任法调整的社会关系的特殊性，比较研究他国法律，厘清我国法律之沿革，做出恰当规定。
侵权责任法调整的社会关系，与其他民事法律调整的社会关系不同，其特殊性为：
一、侵权责任法调整的社会关系，是民事主体违反民事义务产生的后果关系，而非正常的权利义务关系。
我国物权法、合同法、婚姻法、继承法、知识产权法，调整的是正常的权利义务关系，而侵权责任法调整的是违反上述法律规定的义务所产生的社会关系。两种社会关系性质不同，除了义务为“当为”，责任为“必为”的区别外，还表现为正常的权利义务关系是立法者所希望的，责任关系是立法者所不希望发生，发生了而不得不予以强制的关系。如所有权关系，每人均依法享有并行使所有权，他人均不予干预或损害，为正常之关系。若某义务人损害了所有人的所有权，就要承担责任，产生了返还原物或赔偿损失等的责任关系，这种关系最好不发生，发生了就只好用侵权责任法来调整。就这一特点而言，侵权责任法类同于刑法，只不过是前者为私人间的责任，后者为罪犯对国家的责任。
我们一般所说的依据不同的调整对象划分不同的法律部门，是针对希望发生的社会关系而言的，责任法的调整对象不具有这样的性质。
二、侵权责任法是救济法，不是设权性法律。
物权法、合同法、婚姻法、继承法、知识产权法，都是设权性法律，当这些权利受到侵害，造成损害后果时，就需要恢复到损害前的状态，侵权责任法就是这样一种救济法。侵权责任法与刑法不同，它是以私人为救济对象的，是调整私人间关系的私法，而刑法不具有这种救济性，它是国家对罪犯的惩罚，是公法。侵权责任法规定的责任种类是多样的，但是其核心是损害赔偿。损害赔偿与其他侵权责任都是一种救济方法。在不可能完全恢复到损害前状态的情况下或限定赔偿的情况下，仍是以救济为目的的。救济的前提是权利受到损害，权利受到损害的后果是利益损失，救济则是通过填补损失的利益来达到恢复损害的权利。权利的实质为法律上之力，侵权法所救济的是具有绝对性之力的民事权利，当这种权利受损害时，侵权法恢复的就是这种绝对性之力。因此，利益不具有独立性，它依附于权利，任何利益受到损失都可找到权利的根源，这是之所以称之为“侵权”的原因所在。
三、侵权责任法调整的是侵犯绝对权的后果关系，是新生之债，不同于侵犯相对权的违约责任。
侵权责任与违约责任，是民事责任的两种基本形态。违约责任，是债务人违反债务而应承担的法律后果，是约定之债，其法律依据除了合同法的规定之外，最具体的依据是合同条款。侵权责任，是违反绝对权法律关系中的义务的后果，是法定之债，其法律依据是法律规范。在我国，合同法已对违约责任作了比较完善的规定。违约责任，仅仅涉及合同权利，而侵权责任，则涉及所有民事权利，不仅涉及人身权，也涉及财产权。在财产权中，不仅涉及物权、继承权、知识产权中的财产权，也涉及第三人侵害债权。因此，侵权责任法是一切民事权利的救济法。简而言之，侵权责任法调整因违反绝对性法律关系中的义务而产生的后果关系。
民事责任，集中体现了法律的强制力，是民事权利效力的反映。民事权利的本质是法律之力，导源于个人的活动力。早在罗马法上，就有个人活动力为法的源泉的命题。古罗马经过单纯的自力救济时代、法手续的自力救济时代、任意性赎金时代，才发展到国家机关的判决时代。所谓权利的本质是法律之力，是由自力到公力的演化结果，利益则是行使“力”的结果。权利又不限于成文法的规定，有观点认为权利与法同意，在西方法文化中，甚至大写时为法（Droit），小写时为权利（droit），可见权利与法密不可分。中文的“利益”，“利”是用刀割庄稼，“益”是水溢出，引申为好处。“利益”是“收禾而得”。显然，是得到粮食，引申为好处。利益是用“力”所得。法律所保护者，为获得利益之力——权利，而非仅为其所得。侵权行为法或侵权责任法，调整的是权利义务关系，救济的是本源性事物——权利——法力，不是非本源性事物——利益，或者说法律保护的并非仅一时之得而在于维护法力之完满。
从比较法观察，大致有以下立法类型：
一、只规定“损害”。此种立法限于损害赔偿。
大陆法系各国民法典均作此规定。可见，调整的社会关系就是因侵权行为引起的损害赔偿关系。究其原因，一是立法将侵权行为作为债的发生原因之一，而侵权行为之债涉及的当然就是作为财产权的债权，此种财产权就是损害赔偿请求权，不涉及赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等非财产责任形式；二是在环境法等特别法中，规定了停止侵害等责任形式。例如法国、德国、瑞士、荷兰、意大利、日本等国的民法典。
二、在规定“损害”的同时规定侵害的客体。如德国法规定“生命、健康、自由、所有权或者其他权利”。实际规定的是人身权利和财产权利。
三、规定侵害的对象是“利益”，而不规定侵害权利，同时规定承担责任，不限于损害赔偿。如美国侵权行为法整编。
四、规定“权利”或者“利益”。这是日本2004年修订民法典做出的新规定。“或者”是选择关系，表明“权利”、“利益”是同一事物。
比较法上，或规定“利益”，或规定“权利”，或规定“权利或利益”，未见将“利益”当作“权利”外事物加以规定的。我国学界，有人将利益当作权利外之事物，显系不妥。侵权责任法或侵权行为之债，其责任都是因侵权引起，利益是权利之内容，规定利益，实际规定的仍然是权利。侵权责任，顾名思义，就是因侵犯权利而承担的责任。
日本民法第709条，原将“权利侵害”作为侵权责任的构成要件。但是，“权利”是否限于法律的规定，构成广义、狭义两种不同解释。狭义的解释认为，“权利”限于法律上规定的有具体名称的权利。广义的解释认为包括法定权利之外应受法律保护的“利益”。判例“大学澡堂（大学汤）事件”确认了广义的“权利”解释。租赁建筑物开设“大学澡堂”，在租期终了之时，房主将该澡堂连同其营业卖与他人，原承租人以自己经营多年的“老铺”丧失卖与他人机会为由，请求房主赔偿。原审法院认为，法律上没有规定“老铺”的权利，判决不法行为不成立。上诉审法院认为，不能从狭义上理解第709条的“权利”，侵害应受法律救济的“利益”，亦可成立不法行为，创立了从广义理解“权利”的判例（大判T14·11·28民集4-670）。但是，如何理解日本民法第709条的“权利”，不法行为法保护的对象可否作权利、利益二元的理解，仍是令日本学者踌躇的问题。有一些学者坚持认为，存在“权利”外应受保护的利益。如有学者认为，企业签订价格协议，就侵犯了消费者在非不正当竞争情况下享受的价格利益，对此，没有使用传统意义的“权利”概念的余地，因其具体的合同尚不成立，没有具体的债权。不过，这仍可能解释为客观意义上的债权。还有，纯经济损失，即不是直接损害人身或物而造成的经济利益损失，如油轮泄漏到风景区海岸油污严重，游客锐减，致海岸饭店、旅店营业受损，在当代社会条件下，是否应考虑加害一方石油公司或运输公司高额的经济收入令其赔偿非直接受到损害的饭店、旅店的利益损失，颇值研究。饭店、旅店对加害人不享有直接的债权，无直接权利，但是否有间接的权利，不无研究的必要。因此，主张规定权利、利益二元，有一定道理，但从权利的广义解释又似一元问题。权利，往往表现为多种利益。如环境权，表现为采光、瞭望、通风、安静、空气清新等多种利益，权利侵害的实质是利益损失，似采用“利益损失”代替“权利损害”更为确切。有鉴于此，早在1988年，日本不法行为研究会完成《日本不法行为法整编》，将日本民法第709条整编为“行为人违反通常期待的预见义务或者结果回避义务，侵害应受法律保护的他人利益，对其损害负赔偿责任。”但2004年修订的最新日本民法典，规定“权利或者利益”受侵害，没有完全采纳整编意见。
美国侵权行为法整编第1条规定：“‘利益’于本整编中，系指任何人期望之目标，”整编调整因侵害各种利益之责任关系。
美国侵权行为法整编，是对判例和特别法规定的整编，条文多达951条，非常具体。判例法制度，又可以随时创制出新的侵犯利益的判例，故在法律上不存在利益难以把握的困境。大陆成文法系国家，侵权法条文多则几十条不等，我国的侵权责任法，条文也不会象美国侵权行为法整编那样具体。因此，我国民法不宜规定“权利”之外应受保护的利益，只应从广义上解释“权利”，从侵犯的客体——“人身、财产”加以规定，可免去“权利”、“利益”二元或一元之争。如何规定，都是“侵权”，否则，侵权责任法、侵权行为的概念，都不能成立了。
制定侵权责任法，将来编纂民法典时将侵权责任作为独立的最后一编，是中国民法理论的发展和民事立法进步的结果。就民法理论而言，在罗马法复兴之后经千余年历史的发展，特别是近世以来经各国民法学家的归纳、抽象、推敲、雕琢，使民事法律关系理论由较早的主体、客体二要素发展为主体、客体、内容三要素，又进一步发展为主体、客体、内容、责任四要素构成的体系。责任最终从内容中分离出来。义务反映的是正常的社会关系，责任是违反义务的结果，是立法者不愿产生而又难免产生的社会关系。责任的要素独立于义务，区分了道德债务与法律关系，明确了法律对于某些社会关系在特殊条件下的分阶段调整根据（如时效），特别是从总体上体现了法律的强制性。就民事立法而言，1986年出台的《民法通则》，将民事责任作为独立的一章加以规定，是中国民事立法不同于法、德、日等大陆法系民法的进步性所在，是法律关系四要素构成理论的体现。1999年的统一合同法，对违约责任作了具体规定。中国民法典草案，对于侵权责任作为独立的最后一编，充分体现了民事责任作为民法其他各编规定的民事权利的救济性质。现在制定独立的侵权责任法，与以往立法一脉相承，其名称本身已经表明其所调整的社会关系为侵犯民事权利而产生的责任关系。
就我国《民法通则》的规定而言，其第106条第1、2款，虽涉及违约责任和侵权责任，但第1款强调违反义务应承担民事责任，第2款强调侵犯人身、财产应承担民事责任，为承担侵权责任的两个要点。我国侵权责任法，应保持与《民法通则》的连续性，因《民法通则》实施20年的历史，证明此二款的规定是正确的、可行的。因此，侵权责任的一般条款，应规定“民事主体因违反义务侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”
这一条款，是对所有侵权民事责任的统一规定。民事责任，就是违反民事义务的法律后果。“违反义务”，一般是指违反绝对权法律关系中的义务，如违反生命健康权法律关系、所有权和其他物权法律关系，第三人侵害债权，以及违反知识产权法律关系中的义务等。特殊情况下，违反的是相对权法律关系中的义务，主要是合同责任与侵权责任竞合，依照法律规定应适用侵权法的情况，如医疗事故责任、学校事故责任等。以往将侵权责任视为仅侵犯绝对权，现在看来并不完全符合实际。
违反义务的行为，包括以过错为责任要件的侵权、不以过错为责任要件的侵权和公平责任三种情况。此一般条款，不同于法、德民法典传统的过错责任的一般条款。资本主义国家的现代侵权法，通过特别法修正民法典的过错责任。我国现今制定侵权责任法，如果只规定反映过错责任的一般条款，并不符合社会的实际。我国制定独立的侵权责任法，应有一个统摄各种侵权责任的条款，这就是不限于过错而以违反义务为前提的一般条款。
如果一定要在一般条款中规定“权利”或“利益”，似可以用两概念之一种，或者用“或者”将两者并列在一起，断不可规定权利之外的利益，因后者之规定，实属错误。前述一般条款中“侵害他人财产、人身”，已包含了侵害“权利”或者“利益”之意，为上上之选。
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