无过当防卫行为之定性研究（陈兴良）

 跟陈兴良老师学刑法（8）----判例刑法学（上卷）

第二章 罪体 第5节 无过当防卫行为之定性研究

案名：叶永朝故意杀人案李小龙故意伤害案

叶永朝案刊载于最髙法院编：《刑事审判参考》，第6辑，北京，法律出版社，2000;李小龙案 刊载于最髙法院编：《刑事审判参考》，第34集，北京，法律出版社，2004。

主题：正当防卫  无过当防卫

正当防卫是我国刑法中一项十分重要的制度，其赋予公民以正当防卫的权利，意在鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，维护本人、他人与国家的合法权益。 尤其是在97刑法，专门设立了无过当之防卫制度，进一步扩大了公民的正当防卫权。在司法实践中，如何认定无过当防卫存在一些疑难问题，本节以叶永朝故意杀人案和李小龙故意伤害案为例，对无过当防卫的认定问题加以探讨。

孙明亮案刊载于《最髙法院公报》，1985。

一、无过当防卫的立法背景

二、叶永朝案：无过当防卫之认定

在1997年刑法修订以后，尽管刑法第20条第3款对无过当之防卫作了明确规定，但该款规定在司法适用中仍然存在问题。叶永朝故意杀人案就是在刑法修订后适用无过当之防卫规定的第一案，从这个案件的处理中可以看出司法机关在无过当之防卫认定上所做的努力。

浙江省台州市路桥区检察院以叶永朝犯故意杀人罪，向台州市路桥区法院提起公诉。

法院经公开审理查明：

1997年1月上旬，王为友等人在叶永朝饭店饭后未付钱。数天后，王为友等人路过叶的饭店时，叶向其催讨所欠饭款，王为友认为有损其声誉，于同月20日晚纠集郑等人到该店滋事，叶持刀反抗，王等人即逃离。次日晚6时许，王、郑纠集卢等人又到叶的饭店滋事，以言语威胁，要叶请客了事，叶不从，王即从郑处取过东洋刀往叶的左臂及头部各砍一刀。叶拔出自备的尖刀还击，在店门口刺中王胸部一刀后，冲出门外侧身将王抱住，两人互相扭打砍刺。在旁的郑见状即拿起旁边的一张方凳砸向叶的头部，叶转身还击一刀，刺中郑的胸部后又继续与王为友扭打，将王压在地上并夺下王手中的东洋刀。王和郑经送医院抢救无效死亡，被告人也多处受伤。经法医鉴定，王全身八处刀伤，左肺裂引起血气胸、失血性休克死亡；郑系锐器刺戳前胸致右肺贯穿伤、右心耳创裂，引起心包填塞、血气胸而死亡；叶永朝全身多处伤，其损伤程度属轻伤。

法院认为：叶永朝在分别遭到王持刀砍、郑用凳砸等不法暴力侵害时，持尖刀还击，刺死王、郑两人，其行为属正当防卫，不负刑事责任。依照《刑法》第十二条 第一款、第二十条第一款、第三款的规定，判决如下：叶永朝无罪。

一审宣判后，检察院向提出抗诉，其主要理由是：叶永朝主观上存在斗殴的故意，客观上有斗殴的准备，其实施行为时持放任的态度，其行为造成二人死亡的严重后果。 叶永朝的犯罪行为在起因、时机、主观、限度等条件上，均不符合《刑法》第二十条第三款的规定。

法院经审理认为：叶在遭他人刀砍、凳砸等严重危及自身安全的不法侵害时，奋力自卫还击，虽造成两人死亡，但其行为属正当防卫，依法不负刑事责任。依照《刑事诉讼法》第189条第（一）项的规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。

叶永朝案，检察机关是在1997年9月2日起诉到法院的，此时97刑法尚未生效。97刑法是1997年10月1日生效的，而一审判决是在1997年10月14 日，即刑法生效后半个月内作出的。当时，检察机关是按照防卫过当起诉的，其起诉根据是79刑法第17条。但一审法院则认定叶永朝的行为属于97 刑法第20条第3款规定的无过当防卫（即特殊防卫），因而宣告无罪。一审宣判以后，在二审判决书中所记载的检察机关提出的控诉理由是：

一审判决定性不准，适用法律不当。叶永朝有斗殴的故意，有斗殴的准备，持放任的态度，造成严重的后果，明显超过必要的限度。二审检察员认为本案不属正当防卫，一审判决适用法律错误，应定故意杀人罪。①（叶永朝案一审判决书、二审判决书刊载于王幼璋主编：《刑事判案评述》，16?21页，北京，人民法院出版社，2002。）

在最高法院《刑事审判参考》所引的案情中，抗诉理由认为，叶永朝的犯罪行为在起因、时机、主观、限度等条件上，均不符合《刑法》第 20条第3款的规定。上述内容存在差异：叶永朝的行为到底是防卫过当还是不属于无过当之防卫？这个问题是值得研究的。对于叶永朝案，最髙法院的裁判理由指出：当前，各种暴力犯罪在一些地方较为猖獗，严重危害公民人身安全，也严重破坏了社会治安秩序，《刑法》第二十条第三款这一新规定有利于 鼓励人民群众同严重危及公民人身安全的暴力犯罪作斗争，弘扬正气，震慑犯罪，这是该款立法目的之所在。

该款规定不同于一般的正当防卫，我们称之为特殊防卫，有人称其为无限防卫。它具有以下特点：

特殊防卫的前提必须是严重危及公民人身安全的暴力犯罪。首先，不法侵害行为是针对人身安全的，即危害公民的生命权、健康杈、自由权和 性杈利，而不是人身之外的财产权利、民主杈利等其他合法权益，对其他 合法权益的不法侵害行为釆取防卫行为的，适用一般防卫的规定。这是特 殊防卫区别于一般防卫的一个重要特征。如抢夺犯罪行为，所侵犯的客体 是财产杈利，对抢夺行为进行的防卫则不应当适用特殊防卫。其次，针对人身安全的不法侵害行为具有暴力性，属于犯罪行为。这与一般防卫的只 属不法性侵害有明显不同。如行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架行为，均属严重犯罪行为。应当指出的是，对杀人、抢劫、强奸、绑架应作广义的理解，它不仅仅指这四种犯罪行为，也包括以此种暴力性行为为手段，而触犯其他罪名的犯罪行为，如以抢劫为手段的抢劫枪支、弹药、爆炸物行为，以绑架为手段的拐卖妇女、儿童行为。此外，针对人的生命、健康采取放火、爆炸、决水等其他暴力方法实施侵害，也是具有暴力性的侵害行为。再次，这种不法侵害行为应当达到一定的严重程度，必须是严重危及人身安全，即这种危害有可能造成人身严重伤害，甚至危及生命。对一些 充其量只能造成轻伤害的轻微暴力侵害，则不能适用特殊防卫。因此，对 行凶行为要注意区分危害的严重性程度。该款规定的行凶行为仅指严重危 及人身安全的非法伤害行为，如使用凶器暴力行凶，有可能致人重伤的伤害行为。

根据该款规定，只要符合以上条件，则防卫人釆取的防卫手段、造成 的结果法律没有限制，即使造成不法侵害人伤亡的，依法也不属防卫过当，不负刑事责任。这是特殊防卫区别于一般防卫在防卫后果上的本质特 征。这一规定，是针对这类严重危及人身安全的暴力犯罪具有侵害性质严 重、手段凶残的特点作出的。对此类犯罪行为，防卫人往往处于被动、孤立、极为危险的境地，在这种情况下，如对防卫人限制过苛，则难以取得制止犯罪、保护公民人身权利不受侵害的效果，亦不利于鼓励人民群众同犯罪行为作斗争。

本案中，叶向王追索饭款是合理、合法的行为，王吃饭后不但不还欠款，在被合理追索欠款后，还寻衅报复滋事，在本案的起因上负有责任。叶虽准备了尖刀随身携带，但从未主动使用，且其是在王等人不甘罢休，还会滋事的情况下，为防身而准备，符合情理，并非准备斗殴。斗殴是一种违法行为，其特征是斗殴参加人互相均有非法伤害的故意，双方均属不法行为。本案中，王纠集人员到叶所开设的饭店滋事，并持东洋刀向叶左臂、头部砍击两刀，属严重侵害他人人身安全的行凶行为。叶在被砍两刀后，持尖刀反击，其间，向持凳砸自己的郑反击一刀，并在夺过王的东洋刀后，停止了反击的防卫行为。这表明叶是被迫进行防卫，其在防卫的时间、对象上均符合法律的规定。

叶在防卫行为开始前和开始防卫后，身受犯罪分子行凶伤害致轻伤，能否认定王等人的行为系严重危及人身安全的暴力犯罪？首先，法律并未规定特殊防卫的行为人必须身受重伤、已被抢劫、强奸既遂等才可以进行防卫。因此，叶身受轻伤，只要其受伤情形足以表明对方侵害的严重暴力性质，就符合法律规定。其次，防卫的目的恰恰是使行凶、 杀人、抢劫、强奸、绑架等暴力犯罪不能得逞，因此，即使防卫人根本没有受到实际伤害，也不应当影响特殊防卫的成立。本案中王等人手持东洋刀，且巳砍在防卫人身上，如不对其进行有力的反击，如何制止其犯罪行为？因此，行为人放任、甚至不排除希望将对方刺伤、刺死，在适用本条款规定时，不应成为障碍。因为叶在受到严重人身侵害的情况下进行防卫，是法律允许的，具有正义性，虽造成两人死亡的严重后果，但仍符合《刑法》第二十条第三款的规定，故不负刑事责任。一、二审法院的判决、裁定根据从旧兼从轻的原则适用该款规定是正确的。

毫无疑问，《刑法》第二十条第三款是人民群众同严重危害人身安全的犯罪行为作斗争的有力武器。但在实际审判业务中，此类案件往往情况复杂，造成的后果严重，因此要注意案件发生的前因后果，把握住正当防卫的正义性这一基本要素，排除防卫挑拨、假想防卫等情况，既要保护人民群众依法维护公民合法权利的行为，又要防止坏人假借防卫而犯罪，以体现刑法本条款的立法原意。

应该说，上述裁判理由对无过当防卫及叶永朝案的论述是正确的，对于无过当防卫的司法认定具有参考价值。在本案中，还存在以下三个具体问题值得研究：

(一）防卫起因

叶案是由于王等人吃饭不付钱所引起的，在叶永朝讨要以后，王等人到饭店滋事从而引起争斗，这是一个基本事实。但检察机关的抗诉理由却认定叶有斗殴的故意，把由此而引发的防卫行为定性为斗殴，这是明显不妥的。对此，正如有关法官在评述本案时指出：

如果本案是检察机关认为的那样，对叶的行为就不能定为防卫过当。因为相互斗殴，双方都有对对方实行不法侵害的故意，客观上都实施了侵害对方的行为，叶就不具备正当防卫的主观条件，也谈不上存在防卫过当的问题。检察机关的观点本身就自相矛盾。检察机关的这一错误认识，主要是没有抓住实质问题，即正当防卫的目的。防卫必须有反击，否则不能制止不法侵害，这种防卫加害是合法的，不能够将这一防卫加害行为看成是与不法侵害者斗殴的行为，斗殴与防卫有着本质的区别。否则，也就没有正当防卫可言。事实上，叶的行为符合正当防卫的前提条件、时间条件、对象条件、主观条件，这是明显的。从本案发生的起因看，王、郑在饭店吃饭后未付钱，在他人催讨后，不仅不付钱，反而去寻衅滋事，进行行凶报复，这无疑是一种不法侵害行为。叶是在这种不法侵害正在进行时，为了自己的合法权益免受侵害的前提下进行反击，应当说是一种合理、合法的正当防卫行为。因为叶朝永的反击行为不是为了不法利益。二审出庭的检察员认为本案不属正当防卫，这一错误认识，显然是背离了正当防卫的前提条件和正当防卫的主观目的。①

防卫起因问题，实际上是一个是否存在不法侵害的问题，以此区分正当防卫、 防卫过当与互相斗殴。互相斗殴是双方均为不法，因而不存在防卫问题。抗诉理由特别指出叶存在斗殴故意，但只有认定其行为是斗殴性质，才存在将主观状态认定为斗殴故意。在本案中，客观上存在他人的不法侵害，其行为属防卫，因此也就不能认为主观上具有斗殴故意。在正当防卫，包括无过当防卫的认定中，判断不法侵害是否客观存在，首当其冲地，决定着能否正确地认定正当防卫及无过当防卫。在任何一起防卫案件中，都存在被害与加害的关系，因此仅从形式上看，似乎都可以认定为互相斗殴。在这种情况下，正确方法是追溯引起争斗的起因。如果从起因上来看，一方合法另一方不法，就不能认为是互相斗殴，而应把合法的一方的 行为认定为是对不法侵害的防卫。

(二）防卫工具

在叶永朝案中，叶使用了事先准备好的尖刀，这就是抗诉理由所称的斗殴的准备。对此，有关法官评述指出：叶在不法侵害人纠集人员前来挑衅报复之后，自备尖刀，携带在身，以备自卫，完全合乎情理。在受到不法侵害前，其没有首先使用尖刀。在夺过王的东洋刀后，巳制止了不法侵害，其就停止了防卫行为，没有再使用尖刀砍刺。叶在反击防卫时，该不该使用尖刀？法律并没有规定防卫一定要釆用何种工具。如果叶永朝就地取材，随手拾起石块反击，同样可能会造成不法侵害人伤亡。因此，防卫人使用何种工具去防卫并不重要，重要的是要看不法侵害属何种形态，不法侵害的严重程度如何，然后再看防卫加害程度与不法侵害程度是否相适应。本案如果不去考察这一问题，只看到造成两人死亡的严重后果，就认为是防卫过当，那是片面的。这正是导致检察机关对本案错误定性的原因所在。①

我认为，自备工具防卫是十分常见的，不能仅以防卫工具是事前自备的，就将这一自备工具行为看作是斗殴准备，并把此后的防卫行为认定为互相斗殴。关键还是要看，是否存在正在进行的不法侵害。

(三）如何理解无过当防卫之前提条件

无过当防卫之所以不同于普通正当防卫，就在于它是针对正在进行行凶、杀 人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪而采取的防卫行为。 这里的行凶，是指造成他人伤害之原因，那么这种伤害应当达到何种程度呢？这个问题在叶永朝案中也是存在争议的。对此，有关法官评述指出：

叶永朝受伤程度属轻伤，是否就不能适用特殊防卫的规定呢？认为不能适用特殊防卫的理由也就是叶永朝受到轻伤，说明王、郑的侵 害行为没有达到严重危及叶的人身安全的程度。这种理由不符合逻辑，显然是站不住脚的。防卫人受到轻伤或者没有实际受伤，应该说是防卫行为起作用才减轻或免受不法侵害，无论如何无法得出侵害人的侵害行为并不严重的结论。不能以防卫人实际受到的损伤结果来确定侵害人的侵害行为是否严重危及人身安全，否则，就会失之偏颇，背离了法律规定。

刑法并没有规定，只有防卫人受到严重伤害或者巳被抢劫、强奸既遂才可以适用特殊防卫。特殊防卫的目的本身就是要使不法侵害的暴力犯罪不能得逞。因此，叶永朝有没有受到实际伤害，或者伤轻伤重，并不影响其特殊防卫的成立。只要当时的情势，足以表明侵害人的侵害行为是严重危及人身安全的暴力性质，就符合特殊防卫的条件。②

我认为，以上评述意见是正确的。97刑法关于无过当防卫规定中所说的 “严重危及人身安全的暴力犯罪”，是指其不法侵害的性质，而不是指已经造成严危及人身安全的严重后果。

三、李小龙案：行凶的正确理解

李小龙案涉及无过当防卫认定中的一个重大问题，即正在进行的行凶、杀人、 抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪如何认定。对此，本案的裁判理由指出在认定暴力犯罪中的以下两个要点：

必须是正在进行的暴力犯罪行为。暴力犯罪，简言之，就是以暴力为手段实施的犯罪行为。对非以暴力为手段实施的其他严重犯罪行为，不能实施特殊防卫。对以非暴力手段实施的抢劫、绑架等条文明确列举的犯罪行为，一般也不宜实施特殊防卫。正在进行的暴力犯罪，是指暴力犯罪行为已经着手实施，尚未实行完毕。在暴力侵害行为尚未着手的情况下，显然是不能进行特殊防卫的。也就是不能以严重的暴力犯罪正在预备、马上就要付诸实施为借口，实施特殊防卫。值得注意的是，刑法规定特殊防卫的条件是暴力犯罪，是否构成犯罪，严格地说应由司法机关依照法定程序判定。对防卫人而言，由于特殊防卫都是在现实的、紧迫的危急状态下实施的，无法要求防卫人判定正在实施的暴力侵害行为已然构成犯罪，才可以实施特殊防卫。法律之所以使用暴力犯罪这一表述，意仅在强调正在进行的暴力侵害行为，其对他人的人身危险性巳足以达到相当严重的程度。

足以严重危及人身安全。人身安全主要包括他人的生命安全、健康安全、妇女的性的不可侵犯的权利。非针对他人人身安全的暴力犯罪行为，如对抢夺等针对物所实施的暴力犯罪行为，就不能实施特殊防卫。所谓严重危及人身安全，主要是强调暴力侵害行为对他人人身安全危害的现 实性、急迫性和严重性。如暴力侵害程度足以危及他人的生命安全，足以 对他人的健康造成严重损害后果的，无疑都是可以实施特殊防卫的。但需要说明的是，暴力侵害也有程度之分，对轻微的暴力侵害，就不能实施特殊防卫。对正在进行的暴力侵害行为，能否实施特殊防卫，关键要看该行为是否足以严重危及他人的重大的人身安全。特殊防卫是以可以杀死不法 侵害人为代价的，因此，特殊防卫所要保护的也必须是相等的公民的重大法益。只有他人的生命安全、重大的健康安全、妇女的性的不可侵犯的权 利，才可以视为相等的重大的法益。

我以为以上两个要点对于正确理解无过当防卫的前提条件是极为重要的。本案的裁判理由中以下两个内容是应当引起我们重视的：一是对于刑法第20条第3款 规定的抢劫、绑架等严重犯罪行为，也应当限于以暴力手段实施的情形，才能实行 无过当防卫。因为抢劫、绑架，包括强奸，都可以分为暴力手段实施与非暴力手段 实施两种情形：对于以暴力手段实施的上述犯罪，适用无过当防卫之规定；对于以 非暴力手段实施的上述犯罪，不能适用无过当防卫之规定，如果符合防卫过当之规 定的，应以防卫过当论处。二是对严重危及人身安全，应理解为足以严重危及人身 安全，即具有危及人身安全的现实性、急迫性和严重性。这里的现实性，不是指暴 力犯罪已经实施，更不是指暴力犯罪已经造成他人的重伤或者死亡。即使暴力犯罪 尚未具体实施，但正要实施，具有足以严重危害人身安全的紧迫性的，也可以实行 无过当之防卫。

在行为人实施了刑法第20条第3 .款所明文列举的有关暴力犯罪的情况下，对 无过当防卫的适用条件还较为容易把握。但刑法所规定的行凶如何理解，则是无过 当防卫的司法适用中的一个疑难问题。行凶是一个日常生活用语，在我国刑法中第 一次出现，因而对于在我国刑法中采用行凶一词，我国学者持批评态度。例如我国 学者指出：

现行刑法在特别防卫权的规定中使用行凶一词不妥。这是因为，首先，严格说来，行凶并不是一个法律术语，更不是一个独立的罪名，将其 与杀人、抢劫、强奸、绑架等其他罪名并列在一起，不符合逻辑要求。其 次，根据前所述及的行凶一词的本义，行凶一般是指故意伤害或者故意杀 人的行为。而现行刑法典第20条第3款将行凶与杀人并列，表明这里的 行凶是不包括杀人行为在内的。那么，伤害行为、聚众斗殴等暴力犯罪行 

为是否包括在行凶之内呢？对此，法律没有明确的说明，这难免导致人们 在理解上发生歧义。再次，从立法上规定特别防卫杈的宗旨出发，行凶必 须是程度严重的危及人身安全的暴力犯罪，否则，不能进行特别防卫。既 然如此，行凶完全可以为后面的“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”所 包容。由此可见，现行刑法关于行凶的规定，未免多余，有重复规定之嫌。所以，我建议，立法机关在今后修改刑法时，应当取消行凶一词的规 定，除明确列举的4种具体的暴力犯罪罪名外，其他可以适用特别防卫的 暴力犯罪，最好也予以明确列举，实在无法列举而又恐发生遗漏的，用 “其他严重危及人身安全的暴力犯罪”予以概括，即可严密法纲。而在现 行刑法尚未修改之前，为确保特别防卫权的正确适用，保证执法的统一，

建议立法机关或者最高司法机关对行凶一词作出明确的立法解释或者司法 解释，将行凶限于使用凶器的暴力行凶，即使用凶器，对被害人进行暴力 袭击，严重危及被害人的人身安全的行凶，并强调，只有在这种行凶情况下，才能对之进行特别防卫。

以上观点主要是站在立法论角度批评立法的，从行凶确实是一个并非规范的法律术语的意义上说，这种批评并非没有道理。但在刑法修改以前，行凶一词如何获得统一而正确的理解，对于司法适用也许意义更为重大。对此，李小龙案的裁判理由对行凶作出了以下界定：

何谓行凶呢？我们认为，对行凶的理解应当遵循上述关于特殊防卫条 件的基本认识，即首先行凶必须是一种已着手的暴力侵害行为，其次，行凶必须足以严重危及他人的重大人身安全。故行凶不应该是一般的拳脚相加之类的暴力侵害，持械殴打也不一定都是可以实施特殊防卫的行凶。只有持那种足以严重危及他人的重大人身安全的凶器、器械伤人的行为，才可以认定为行凶。

以上对行凶一词的界定，我以为是较为严格，也是较为科学的。根据这一界定，行凶不是一般的殴打，也不是一般的持械伤人，而是持凶器或者能够造成他人严重伤害的器械危及他人的人身安全。基于这一关于行凶的界定，李小龙案的裁判理由对本案的定性作了以下论述：

本案中，被害人一方仗势欺人，滋事生非，自己不买票，还强拉他人入场看表演。当李从民为息事宁人作出让步，要求被害人等人在原来票价一半的基础上购票看演出时，又首先遭到被害人方的不法侵害。在被告人方进行防卫反击时，被害人一方又找来木棒、钢筋、菜刀等足以严重危及他人重大人身安全的凶器意欲进一步加害被告人方，使被告人方的 人身安全处于现实的、急迫的、严重的危险之下，应当认定为行凶。 此时，李小龙为保护自己及他人的重大人身安全，用钢管座腿击打王永富的头部，符合特殊防卫的条件，虽致王死亡，但依法不负刑事责任。本案其他被告人在防卫反击中，致徐永红轻伤，防卫行为没有明显超过必要限度，且也未造成不法侵害人重大损害，故同样不负刑事责任。二审法院依法宣告本案各被告人无罪的判决是正确的。

通过李小龙案对无过当防卫适用条件中严重危及人身安全的暴力犯罪，尤其是行凶一词的界定，使我们看到司法机关如何在扩大防卫权与避免滥用之间取得平衡，这对于无过当防卫的司法适用具有借鉴意义。