正当防卫与防卫过当的区分

防卫过当是指在针对不法侵害采取防卫措施时，明显超过必要限度造成他人重大损害。构成防卫过当必须同时满足两个条件：一是“明显超过必要限度”；二是“造成重大损害”。什么是“明显超过必要限度”要根据具体情况具体分析，但“明显”二字充分说明法律考虑到防卫者所处的不利境地，对防卫者并不苛求。

如果仅仅存在“明显超过必要限度”的情节，但没有造成“重大损害”，不构成防卫过当；如果虽然造成了“重大损害”，但在采取防卫措施时没有“明显超过必要限度”，那么，防卫者也不对“重大损害”负责。

【案例1】

孙×、李×曾是某饭店职工。尹×也是该饭店职工。孙×于2003年8月离开饭店，李×于同年9月9日被饭店开除。9月9日晚9时许，李×、张金强将孙×叫到张金强家，称尹×向饭店经理告发其三人在饭店吃饭、拿烟、洗桑拿没有付钱，致使李×被开除；并说孙×追求尹×，尹×却骂孙×傻。三人当即密谋强行将尹×带到山下旅馆关押两天。当晚23时许，三人上山在饭店外伺机等候。23时30分许，三人来到饭店，因有客人而未敢入内。后见尹×等回宿舍睡觉，便陆续三次敲宿舍院的小木门叫尹×，但没人开门。他便踹开小木门，三人又二次敲女工宿舍的房门，叫尹×出来。遭拒绝后，约凌晨3时许再次来到尹×等人的宿舍前，从宿舍房门右侧的坏玻璃处伸手将插销拉开后进入宿舍。孙×直接走到尹×床头，李×站在被告人吴×床边，张金强站在宿舍门口。孙×进屋后，掀开尹×的被子欲强行带走尹×，遭拒绝后，便殴打尹×并撕扯尹×的睡衣，致尹×胸部裸露。吴×见状，下床劝阻。孙×转身殴打吴×，一把扯开吴×的睡衣致吴×胸部裸露，后又踢打吴×。吴×顺手从床头柜上摸起一把刃长14.5cm、宽2cm的水果刀将孙×的左上臂划伤。李×从桌上拿起一把长11cm，宽6.5cm，重550克的铁挂锁欲砸吴×，吴×即持刀刺向李×，李×当即倒地。吴×见李×倒地，惊悚片刻后，跑出宿舍给饭店经理拨打电话。公安机关于当日凌晨4时30分在案发地点将吴抓获归案。经鉴定，李×左胸部有2.7厘米的刺创口，因急性失血性休克死亡。

北京市海淀区人民法院认为：

涉案女工宿舍，是单位向女服务员提供的休息和处理个人隐私事务的住所。未经许可闯入女工宿舍，严重侵犯住宿人的合法权利。本案中，孙×、李×、张金强经事前曾预谋，强行进入女工宿舍，图谋不轨。

《刑法》第二十条第一款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”

孙×等人在凌晨3时左右闯入女工宿舍后，殴打女服务员、撕扯女服务员的衣衫，这种行为足以使宿舍内的三名女服务员因感到孤立无援而产生极大的心理恐慌。在自己和他人的人身安全受到严重侵害的情况下，被告人吴×顺手摸到一把水果刀指向孙×，将孙×的左上臂划伤并逼退孙×。此时，防卫者是受到侵害的吴×，防卫对象是闯入宿舍并实施侵害的孙×，防卫时间是侵害行为正在实施时，该防卫行为显系正当防卫。

当孙×被被告人吴×持刀逼退后，李×又举起长11厘米、宽6.5厘米、重550克的铁锁欲砸吴×。在进入女工宿舍后，李×虽然未对尹×、吴×实施揪扯、殴打，但李×是遵照事前的密谋，与孙×一起于夜深人静之时闯入女工宿舍的。李×既不是一名旁观者，更不是一名劝架人，而是参与不法侵害的共同侵害人。李×举起铁锁欲砸吴×，是对吴×的继续加害。吴×在面临李×的继续加害威胁时，持刀刺向李×，其目的显然仍是为避免遭受更为严重的暴力侵害。无论从防卫人、防卫目的还是从防卫对象、防卫时间看，吴×的防卫行为都是正当的。由于吴×是对严重危及人身安全的暴力行为实施防卫，故虽然造成李×死亡，也在《刑法》第二十条第三款法律许可的幅度内，没有超过必要限度，不属于防卫过当，依法不负刑事责任。（要求吴×慎重选择其他方式制止或避免当时的不法侵害的意见，没有充分考虑侵害发生的时间、地点和具体侵害的情节等客观因素。）

综上所述，被告人吴×及其辩护人关于是正当防卫，不负刑事责任，亦不承担民事赔偿责任的辩解理由和辩护意见，符合法律规定，应予采纳。起诉书指控吴×持刀致死李×的事实清楚，证据确实充分，但指控的罪名不能成立。据此，北京市海淀区人民法院判决被告人吴×无罪，且不承担民事赔偿责任。

一审宣判后，北京市海淀区人民检察院提出抗诉，附带民事原告人李全有、张德华也以原判认定的主要事实不清、吴×的行为不属于正当防卫为由提出上诉，请求改判吴×承担刑事责任和民事赔偿责任。

二审审理期间，北京市检察院第一分院认为北京市海淀区人民检察院的抗诉不当，决定撤回抗诉。

北京市第一中级人民法院经审查认为：

本案事实清楚，证据确凿，一审根据本案事实、证据作出的宣告吴×无罪并不承担民事赔偿责任的刑事附带民事判决，适用法律正确、审判程序合法，应当维持。北京市人民检察院第一分院要求撤回抗诉的决定，予以采纳。据此，北京市第一中级人民法院裁定驳回李全有、张德华的上诉，维持原审附带民事部分判决；准许北京市人民检察院第一分院撤回抗诉。

【案例2】

2004年某晚，李某与朱女等人到某舞厅娱乐，殷某某酗酒后亦与同伴到该舞厅娱乐。期间，殷某某欲强行与其素不相识的朱女跳舞，遭拒绝后仍纠缠朱女，李某遂上前以语言制止，双方发生口角，殷某某随即双手各拿起一只空啤酒瓶，向李某及其同伴挥舞砸去，李某见状即夺下殷某某手上的一只啤酒瓶，砸在殷某某的头部左侧，致殷某某头部当场出血。次日经法医学鉴定， 殷某某左颞顶部叶脑挫伤伴血肿，系重伤。

本案中，殷某某因纠缠李某的女伴被制止而双手拿啤酒瓶砸向李某及其同伴，系不法侵害行为，李某为了使本人及他人的人身权利免受正在进行的不法侵害，而夺下殷某某一只手上的啤酒瓶，砸在殷某某的头部左侧，致殷某某重伤，对这部分事实的认识应该是一致的。分歧在于：造成这种重伤的后果是否“明显超过必要的限度”？这也是认定正当防卫与防卫过当的关键所在。

就本案而言，从殷某某头部被砸成重伤的后果来看，李某采取的防卫措施虽然力度大了一些，但在当时危急的情况下，无法苛求李某采取防卫措施的力量应当小一点力度，李某的防卫行为客观上虽造成殷某某重伤的严重后果，但防卫措施并不明显超过必要的限度，其防卫行为符合正当防卫的特征，依法不应当承担刑事责任。

【附】

如何理解正当防卫的必要限度？我国刑法学界对此主要存在三种观点：

（1）客观必需说。认为防卫强度是制止不法侵害所必需的，即使防卫在强度、后果等方面超过对方可能造成的损害，也不能认为是超过了必要限度。

（2）基本相适应说。认为应将防卫行为与不法侵害行为在方式、强度和后果等方面加以比较，看是否相适应。

（3）相当说。认为必要限度原则上应以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异。

比较而言，客观必需说从防卫目的的正当性出发，抓住了理解必要限度的关键，但过分强调了必需，而完全忽视防卫与侵害在客观上的相当性，没有对防卫者设定必要的约束，易造成防卫后果的任意加重；基本相适应说提出了必要限度的具体特征，既有利于公民正当防卫权的行使，又有利于防止防卫者滥用权利，但没有观察防卫者的主观目的，过分苛求防卫者处于不法侵害行为的紧急情况下，掌握不法侵害行为可能造成的后果，然后以牙还牙的“同态防卫”；相当说，实际上是客观必需说和基本相适应说的折衷，既抓住了理解必要限度的本质、关键的特征，有利于鼓励公民实行正当防卫，又提出了对防卫人的必要约束，有利于保障正当防卫的正确行使。现行《刑法》规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。显然看出，现行《刑法》对正当防卫所造成的后果条件作了适当的放宽，以“明显超过必要限度造成重大损害”为要件，相当说的观点与现行《刑法》是基本一致的。