第三章 在债权人涉嫌违法情况下民事合同效力的认定
对金融借贷及担保纠纷案件与金融犯罪案件交叉进行分析，最终目的是要分析借款合同及担保合同的效力认定问题。接下来本文将在上述分析基础上，区分银行方被举报涉嫌犯罪和借款方被举报涉嫌犯罪两种情况，来分别论述借款合同及担保合同的效力认定问题。其中，本章将主要论述的是：当法院在审理金融借贷及担保纠纷案件过程中，遇到担保人举报银行或其工作人员违反《商业银行法》
的规定，未尽到审慎义务而违法发放贷款，借款合同及担保合同是否无效？在现实生活中，担保人往往会这么辩称：银行在贷款审核、发放、贷后管理等环节没有按照《商业银行法》的规定执行，违反了商业银行法规定，如情节严重的触犯了刑法，并声称银行构成违法发放贷款罪，其签订的借款合同及担保合同无效；退一步讲，即使银行的行为不构成违法发放贷款罪，但至少可以认定其违反《商业银行法》的规定，因而其签订的借款合同因违反法律强制性规定而无效，担保合同也因主合同（借款合同）无效而无效。针对担保人的辩称，从全面的角度来讲，需要从银行是否构成违法发放贷款罪和银行违反《商业银行法》的规定是否导致借款合同无效两方面进行论述。由于违法发放贷款罪的构成要件中包括造成重大损失，在具体行为及情节上也要根据个案来具体分析，因此，对违法发放贷款罪的认定不作为本文论述的重点，不作展开论述。下文重点论述的是： 银行违反《商业银行法》的规定是否导致借款合同无效，从而导致担保合同也无效？对此，在作具体分析前，先来看一则案例。
【案例一】A 公司为扩大生产经营，急需一笔周转资金，A 公司财务总监张某经人介绍联系了 B 银行的客户经理李某。李某在分析了 A 公司的财务报表并实地察看了 A 公司的生产经营情况后，认为 A 公司未来发展潜力较大，遂接受了 A公司的贷款申请，但同时提出，为便于 A 公司的贷款获得审批，须提供足额担保。
于是 A 公司找到其下游经销商 C 公司为该笔贷款提供保证担保。B 银行审批人员考虑到 C 公司经济实力十分雄厚、代偿能力较强，为了贷款资金能够及时下放，对 A 公司财务报表的真实性没有认真进行核实，对行业发展前景及 A 公司自身的偿债能力也未作细致分析，草草履行手续后便发放了贷款。贷款发放后，A 公司因经营不善陷入财务危机，无法按期还本付息。B 银行随即向法院提起诉讼，要求 A 公司偿还债务，并由 C 公司承担保证担保责任。收到起诉状后，A 公司未提出异议；而 C 公司则举报称 B 银行涉嫌违法发放贷款，其行为违反《商业银行法》
的规定，甚至有触犯刑律的嫌疑，要求法院驳回起诉，将案件移送侦查机关处理，同时也进一步声称，即便 B 银行的行为不构成违法发放贷款，但至少也违反了《商业银行法》的规定，其签订的借款合同无效，相应的担保合同也无效，故 C 公司无需承担担保责任。
在上述案例中，如果 C 公司的理由成立，将导致借款合同、担保合同无效，则银行的债权将落空。从违法发放贷款罪的构成要件来看，不仅要有'违反国家规定发放贷款'的行为，还要有'数额巨大'的事实或者'造成重大损失'的行为后果，这从刑事犯罪的角度而言需要进行严格的认定才能得出罪与非罪的结论，此处不展开赘述。至于上述案例中 B 银行未认真审核 A 公司的贷款申请，仅凭保证人有代偿能力就草率发放贷款，是否将因违反《商业银行法》的规定而导致借款合同和担保合同无效呢？笔者认为不会。《商业银行法》第 35 条规定：'商业银行贷款，应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查。'《合同法》第 52 条规定了合同无效的 5 种情形，其中之一是'违反法律、行政法规的强制性规定'.上述案例中保证人 C 公司正是根据上述法律条款的规定，认为银行没有对发放贷款尽到严格审查义务，违反了法律的强制性规定，导致借款合同无效，因而担保合同因主合同（借款合同）无效而无效。
诚然，违反法律、行政法规的强制性规定是导致合同无效的法定情形之一，但是，何为'强制性规定',却需要作进一步的考量。根据《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》的相关规定，《合同法》中的'强制性规定'是指效力性强制性规定。但是司法实践中对于如何认定某项强制性规定是不是属于效力性强制性规定，却会存在一定的随意性，也往往容易引起争议。
对此，《合同纠纷指导意见》第 16 条作了相关规定，即'人民法院应综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等综合认定强制性规定的类型。'从《合同纠纷指导意见》关于强制性规定的认定来看，其采取综合法益衡量说与规范说来认定合同的效力。以综合法益衡量说来衡量民事合同是否有效时，首先对价值的重要程度进行比较，如果意思自治所体现的契约自由价值的重要性大于其他价值，就应认定合同为有效；否则，就应宣告合同无效。综合法益衡量说对合同无效制度的本质作了揭示，但它在判断民事合同是否有效上仍显得过于抽象，一定程度上赋予了法官较大的自由裁量权，容易造成判断失误。因此通过采取规范说，对综合法益衡量说形成有益补充，具体而言，可以在对规范目的和规制对象等因素进行综合考量的基础上，按照一定的标准作类型化的区分。通常而言，可以按照以下三个步骤来判断合同效力：
首先，要判断违反的强制性规定是否属于公法上的强制性规定。区分效力性强制性规定与管理性强制性规定的前提是违反的是公法上的规范。如果违反的是民商法规定的强制性规范且不能使用其他效力规则的情况下，原则上属于民事法律范畴内的强制性规定，可以使用《合同法》第 52 条的规定直接认定合同无效，没有必要再对属于效力性强制性规定还是管理性强制性规定作区分。换言之，如果违反的是刑法或者行政法领域的强制性规定，原则上应认定为公法上的强制性规范，进而有必要对属于效力性强制性规定还是管理性强制性规定作区分。
其次，要考察规范对象和规范目的。在确定存在违反强制性规范的情况下，还需要进一步确定强制性规范的规制对象，也就是说，强制性规范所规制的对象究竟是合同行为本身还是其他要素。违反法律的强制性规定从而导致合同无效，根本上是由于当事人的意思表示超出了合理界限，违反了公序良俗最基本的原则，并且《合同法》中认定合同无效时所谓的违法，主要指的是合同内容违法，而其他要素的违法，原则上并不必然导致合同无效，具体应区分不同情况进行判断，比如合同内容违法、要素违法、事实行为违法，等等。同时，还要对规范目的作必要考察，主要是看法律禁止或强制的是什么行为，一般而言，只有当法律明确禁止法律行为本身时，才导致合同无效；而至于合同要素或者事实行为违法，原则上对合同效力是不影响的，除非合同要素或者事实行为本身就构成合同内容的一部分，才可能因此导致合同无效。
最后，要进行法益衡量。也就是对比禁止性规范所欲保护的法益和法律行为所体现的法益，最终确定合同的效力：如果前者的利益大于后者，应宣告合同无效；反之，应认定合同有效。
据此，笔者认为上述案例中 B 银行违反《商业银行法》的规定，对贷款申请未认真进行审核，属于违反管理性强制性规定，而非效力性强制性规定，并不导致借款合同无效，也不导致担保合同无效。有观点就指出，银行对借款人的贷款主体资格、贷款用途、偿债能力等方面是否严格审核，以及是否认真履行贷后管理职责包括对借款人的经营和财务状况、贷款资金的实际流向等进行持续监测，应该认为这些方面的有关规定对于银行而言，性质上属于风险控制条款，即使银行没有尽到相关义务，对借款合同的效力以及借款人的偿还责任不应产生任何影响。违规贷款系权利人疏于防范风险的行为，属于银行内部行政处罚的范畴。
对此，最高人民法院在商事审判指导案例中也同样支持此种情况下借款合同有效，比如最高人民法院在审理'四川远景实业集团有限公司与中国农业银行股份有限公司眉山市分行、四川远景实业集团青神米业有限公司、四川远景实业集团蚕业有限公司借款抵押合同纠纷案'（〔2009〕民二终字第 124 号）时指出，'《商业银行法》上述规定是关于商业银行审查、审批贷款管理方面的规定，体现了国家对商业银行的审慎监管；商业银行应当依据该条规定，严格审查借款人的借款用途、偿还能力等，并实行分级审批，以实现盈利性、安全性的经营原则。商业银行在贷款中如违反该条规定，人民银行可按照《商业银行法》及相关规定进行处罚，但不影响其从事民事活动的主体资格，也不影响其所签借款合同的效力。'
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