“负面清单”下一步
负面清单外资管理模式变革是复杂的系统工程，需要做好各方面的周密准备。当前一项重要而迫切的工作是合理编制中国的负面清单
中央已经下决心以负面清单为抓手扩大开放、深化改革。为此，首先需要梳理目前存在哪些不符合国民待遇等义务的措施，在摸清家底的基础上“清理一批、保留一批”，编制出内容合理的负面清单
2013年以来，“负面清单”逐渐成为中国扩大开放、深化改革的关键词之一。在7月10日-11日举行的第五轮中美战略与经济对话期间，中美双方同意以准入前国民待遇和负面清单为基础进行投资协定实质性谈判。9月27日，负面清单再进一步，国务院正式公布《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》，明确首要任务就是“探索建立投资准入前国民待遇和负面清单管理模式”。
商务部发言人曾指出，“准入前国民待遇+负面清单”的外资管理模式已逐渐成为国际投资规则发展的新趋势，世界上至少有77个国家采用了此种模式。
现行的外资准入制度，无论从适用于外商投资的一系列行政许可看，还是从限制或禁止外商投资的产业条目看，均未给予外资准入前国民待遇，《外商投资产业指导目录》也不同于负面清单。当前，中央已经下决心以负面清单为抓手扩大开放、深化改革。为此，首先需要梳理中国目前存在哪些不符合国民待遇等义务的措施，在摸清家底的基础上“清理一批、保留一批”，编制出内容合理的负面清单。
负面清单的起源和发展
负面清单最早源于美国式的国际投资协定，是指以负面列表形式将与投资协定所规定义务不符的措施列入其中，缔约方可采取或维持这些措施，无须受协议纪律约束。简言之，负面清单就是被允许的不符措施清单，除非清单有所规定，否则必须遵守有关义务。
负面清单至少可以追溯至美国在“二战”之后签订的友好通商航海条约(FCNT)。这些条约一方面规定，缔约方应当给予另一方的国民或企业国民待遇；另一方面又规定，缔约方有权限制外国人在其境内设立、收购或运营属于特定行业的企业，这些行业包括公用事业、造船、空运、水运、银行、土地或其他自然资源利用等。在这里，国民待遇是缔约方承担的普遍义务，对公用事业、造船等行业的列举则构成了国民待遇的负面清单。
对当下双边投资协定有着重要参考价值的模式则主要来源于1994年美国、加拿大、墨西哥三国签订的北美自由贸易协定(NAFTA)。NAFTA在负面清单方面进行了三点创新：首先，负面清单所对应的义务范围扩大，在原有的国民待遇和最惠国待遇之外增加了业绩要求和高管人员两项义务；第二，在行业负面清单之外，要求列出单独的现存不符措施清单；最后，设计了行业负面清单和现存不符措施清单的具体编制方法。
NAFTA的负面清单模式深刻影响了后来美国商签的自由贸易协定，以及美国2004年以后缔结的双边投资条约。2012年生效的美国-韩国自由贸易协定和美国-卢旺达双边投资条约，均基本沿袭了NAFTA的模式。
负面清单所对应的“正面”义务
负面清单是被允许的不符措施清单。从逻辑上看，如欲理解负面清单，须先理解不符措施；如欲理解不符措施，须先理解投资协定给缔约方规定了哪些义务。
国民待遇包括给予投资者的待遇和给予涵盖投资的待遇两个方面，二者有可能重合，但也有相互独立之处。例如在新设或收购投资之前，涵盖投资尚未形成，此时国民待遇主要指的是给予另一方投资者不低于本方投资者的待遇。
国民待遇包括准入前的国民待遇和准入后的国民待遇，涵盖了设立、获取、扩大、管理、经营、运营、出售或其他投资处置等投资生命周期。一项措施可能仅在设立环节不符合国民待遇，也可能在设立、获取、扩大等所有准入前环节不符合国民待遇，又或者在经营、出售等准入后环节不符合国民待遇。例如，本国企业可以新建或者收购发电厂，而另一方投资者被禁止新建或者收购电厂或者被要求必须与本国企业合资，就不符合准入前国民待遇。
至于判断是否符合国民待遇，必须将外国投资者的待遇与“相似情形”下的国内投资或投资者待遇进行比较。在理想状况下，应当将外国投资者或外国投资与除了所有权的国籍属性以外所有方面均相似的国内投资者或投资相比较；但如果不存在此种国内投资，则可以扩大用于比较的国内投资范围，但必须仍有足够的相似性。例如，本方一家银行被允许收购另一家银行，而另一方的一家钢铁厂拟收购前者境内的一家银行却不能获得政府部门批准，很可能并不违反国民待遇。
在地区政府对本地区投资者或投资给予比本国其他地区的投资者或投资更优惠待遇时，国民待遇只要求给予不低于该国其他地区投资者或投资享受的待遇。例如，如果上海市给予本市投资者待遇高于给予全国其他省市投资者的待遇，但上海市可以只给予美国投资者不低于其他省市投资者的待遇。
最惠国待遇则是指一方给予的待遇应不低于在相似情形下在设立、获取、扩大、管理、经营、运营、出售或其他投资处置方面给予任何非缔约方的投资者或投资的待遇。
判断是否符合最惠国待遇的关键点也在于“相似情形”。例如，韩国的一家银行获准在中国所有省会城市设立分行并同时开展人民币和外币业务，而美国的一家银行却只被允许在直辖市设立分行或者只被允许从事外币业务，就可能不符合最惠国待遇。
在业绩要求方面，主要分为不得对投资强制实施业绩要求，以及不得将特定业绩要求规定为投资获得优惠的条件两部分。
缔约方不得对投资强制实施八种业绩要求，分别是：出口业绩要求，国内含量要求，采购本国产品要求，将进口与出口或投资相关外汇流入额挂钩，通过将境内销售与出口或外汇收入挂钩来限制境内销售，技术转让，仅从本方领土向其他市场供给产品或服务，使用本国技术。例如，某省规定，出租车公司只能购买国产小汽车作为出租车，或者拟在本省设立药品生产企业的投资者必须将药品的专利转让给所投资的企业，均属于不符合本规定的措施。
缔约方也不得将上述前四种业绩要求规定为投资获得优惠的条件。例如，某省规定，本省企业每出口1吨钢材将获得政府奖励10美元，或者房地产项目使用本省生产的钢铁水泥等建材的可以获得1个百分点的贷款贴息，均属于不符合本规定的措施。
最后是对高管人员的要求。缔约方不得要求作为涵盖投资的该缔约方的企业任命具有特定国籍的自然人作为高级管理人员。例如，某省规定，中外合资企业的财务总监必须为中国公民，就可能不符合本规定。
简言之，负面清单的要义不在于“负面”，而在于国家对于国民待遇等“正面”义务的承担，其重点也不在于“清单”或者列表，而在于将非歧视、市场化、贸易投资自由化等确立为原则。
中国目前的投资协定缔约实践
中国迄今共签订了130多个双边投资保护协定，并在近年签订的一些自由贸易协定中纳入了投资章节。从形式上看，中国缔结的投资协定中几乎都没有列出负面清单。更重要的是，在国民待遇、最惠国待遇、业绩要求和高管人员等四项“正面”义务方面，中国的缔约实践与美国式投资协定均存在不同程度的差别，其中最大差别在于国民待遇尤其是准入前国民待遇问题。美国式投资协定规定的国民待遇包括准入前国民待遇，并且基本上是无条件的(负面清单中的措施或行业除外)。与之相比，中国投资协定有三方面差异：
首先，中国投资协定中规定的国民待遇不包括准入前国民待遇。中国常见的缔约方式是，明确将国民待遇限定于投资的“运营、管理、维持、使用、享有、出售或处分”，不适用于投资的设立、获取和扩大。在中国某些投资协定中，“国民待遇”条款本身的规定比较宽泛，似乎涉及了准入前阶段。例如，有的协定规定：“缔约各方给予缔约另一方投资者的投资和与该投资相关的活动的待遇不应低于其给予本国投资者的投资和与投资有关的活动的待遇。”但是结合这些协定关于投资的定义，即“‘投资’一词系指缔约一方投资者依照缔约另一方的法律法规在缔约另一方领土内所投入的各种财产”，可知其规定的国民待遇仍系准入后国民待遇。
第二，中国投资协定中的国民待遇通常是有条件的，即以符合东道国法律法规为前提条件。经常使用的措辞是，“在不损害投资时缔约一方法律和法规的前提下”给予国民待遇。
最后，中国投资协定中的国民待遇通常不适用于所有的现存不符措施。在美国式投资协定中，不符合国民待遇的现存措施(尤其是中央政府的现存措施)必须在负面清单中逐一列明才能继续维持；而中国多数投资协定规定，国民待遇不适用于双方境内或者中国一方境内的“任何现存的不符措施”及其延续或修改。
中国尚未给予外资准入前国民待遇
负面清单的核心是要求给予外资准入前国民待遇。如果说中国缔约实践未承认外资的准入前国民待遇是一种表象，那么实质在于中国的外资法律制度没有给予外资准入前国民待遇。
从制度上看，中国外资准入表现为政府部门实施的一系列行政许可，外国投资者必须获得这些许可后方能在中国境内投资。主要包括：(一)发展改革部门负责对外商投资项目进行核准，商务主管部门负责外商投资企业设立和合同章程的审批，而金融业等特殊行业的外资准入则由人民银行等行业主管部门独立负责审批；(二)在某些特定行业，外国投资者必须事先获得行业主管部门的前置许可后方可向商务部门申请企业的设立许可；(三)外商投资影响国家安全的，应当接受发展改革委、商务部等部门共同负责的国家安全审查；(四)外商投资项目涉及规划、土地、环保的，应当获得规划、土地、环保等政府部门的许可，合作中方是国有企业的，还须经国有资产管理部门审批；(五)外商投资涉及经营者集中的，须接受商务部负责的经营者集中审查。其中，前三项专门针对外资的准入审批。
国家发改委和商务部联合发布的《外商投资产业指导目录》(2011年最新修订，以下简称《目录》)列出了禁止或者限制外商投资的产业，并且对某些鼓励类产业规定了外资股比限制。
就形式而言，负面清单不同于前述《目录》。虽然都涉及外资的市场准入问题，但负面清单与《目录》存在以下区别：
1.法律性质和约束力不同。负面清单规定于投资协定之中，是一国承担的国际义务，而《目录》属国内法范畴。相应的，除非缔约另一方同意，一方政府只能在负面清单允许的范围内调整外资政策，不得新增或加严限制；而《目录》原则上可以自主调整，既可以加严限制，也可以新增禁止类产业条目。
2.涉及范围不同。负面清单既规定国民待遇的例外，还规定与最惠国待遇、业绩要求、高管人员等义务不符的措施。《目录》规范的是外资准入，只涉及准入前的国民待遇和最惠国待遇问题，业绩要求、高管人员以及准入后的国民待遇和最惠国待遇等问题均规定在其他法律法规之中。
3.列表方式不同。负面清单完全采取负面列表形式，缔约方不能在列表之外采取不符合条约义务的措施。而《目录》中既有正面列表，又有负面列表，例如“鼓励类”属于正面列表，“禁止类”属于负面列表，“鼓励类”和“限制类”中关于企业形式和股比限制的内容也属于负面列表。
开启外资管理模式变革
目前，中国政府已经同意以准入前国民待遇和负面清单为基础开展中美投资协定谈判，同时授权上海自贸区率先探索外资负面清单管理。可见，中央已经下决心，将以负面清单为抓手变革中国外资管理模式，进一步扩大对外开放，并以对外开放推动对内改革。
9月29日，上海市人民政府发布上海自贸区“外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2013年)”，并发布两个“管理办法”，对负面清单之外的外商投资项目以及外商投资企业设立和变更，由核准或审批制改为备案制。该清单及相关备案制度具有重要的实验和探索价值，但还不是真正意义上的负面清单外资管理模式，原因在于，首先，自贸区负面清单是在国内法框架下自愿拟定并可随时修改，而非约束性很强的国际义务；第二，自贸区负面清单脱胎于前述《目录》，只涉及准入前的国民待遇和最惠国待遇，未包括业绩要求、高管人员以及准入后的国民待遇和最惠国待遇等问题；最后，相比审批制，备案制明显放松了对外资的管制，但其制度设计是否完全符合国民待遇仍可讨论，长远来看或需调整备案方式(例如由事前备案变更为事后备案)或者取消备案。
负面清单外资管理模式变革是复杂的系统工程，需要做好各方面的周密准备。当前一项重要而迫切的工作是合理编制中国的负面清单。负面清单这道“安全门”扎好了，才有信心和能力接受高水平的市场开放义务。
编制负面清单的第一步，是摸清家底，梳理中国目前存在哪些不符措施。从涉及的义务范围看，应当以国民待遇的不符措施为重点梳理对象，同时兼顾与最惠国待遇、业绩要求和高管人员等义务不相符的措施。从措施的政府层级看，应当首先梳理中央层级的措施，尤其是法律和行政法规，随后视情梳理省级政府的措施。首先，在美国缔结的投资协定中，市、县等“地方政府”的现存不符措施被一概豁免、无需列明，对州级政府的所有不符措施也采取“一揽子”列明的方式，而没有对每个州的每项不符措施逐一列举。其次，负面清单列出的特定不符措施包括了依据该措施采取或维持的从属或下级措施。因此，如果缔约一方在负面清单中列出了某件行政法规而没有列出相关配套规章，则即使该规章构成不符措施，也可继续实施。
第二步应确定将哪些不符措施列入负面清单。一方面，本着扩大开放、深化改革的方针，应当修改或者废止大多数的不符措施；另一方面，从维护国家安全和公共利益等角度出发，根据中国经济社会发展水平，应该适当保留一批不符措施。就形式而言，可以考虑把有必要保留的现存不符措施直接列入负面清单(即美国式投资协定的附件一或附件三)；或者考虑将这些措施涉及的行业列入负面清单(即美国式投资协定的附件二)，以保留未来采取新的不符措施的权利。
第三步，除了现存的不符措施之外，还应考虑将目前不存在不符措施、但未来可能需要采取不符措施的某些行业列入负面清单。
作者为中伦律师事务所合伙人，2004年至2012年曾供职于商务部
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