案情简介 某大酒店将厨房发包给厨师长（自然人），双方订立承包合同，合同中约定：大酒店每月支付给厨师长包厨费，厨房工作人员技能、数量、工资标准等均由厨师长自行招用确定。职工陈某于2010年2月被厨师长招用为勤杂工。2011年6月，厨师长以职工陈某工作表现差等理由将其辞退。陈某一纸诉状将大酒店告上劳动仲裁庭，要求裁决大酒店：支付未订立书面劳动合同二倍工资；缴纳劳动关系存续期间各项社会保险费；支付违法终止劳动关系赔偿金。
仲裁庭在调查基础上认定如下事实：大酒店将厨房发包给厨师长王某，双方订立承包合同；大酒店不对厨员工实施管理，厨房员工工资及管理等均由厨师长王某负责；大酒店、厨师长均未与员工陈某订立书面劳动合同、未参加社会保险；厨师长辞退员工陈某事实和理由不符合《
劳动合同法》相关规定。
争议焦点发包方与承包人应如何对承包人招用工行为承担法律责任？
案例分析 近年来，酒店、宾馆等三产服务将其中一部分经营项目发包给不具备用工主体资格的其他组织或自然人、承包人自行用工的现象较为普遍，因此发生的劳动争议也有增无减。准确把握用工性质、用工主体责任，对保护这一行业劳动者合法权益十分重要。
首先，《劳动台同法》规定用工主体系企业、个体经济组织、民办非企业、国家机关、事业单位、社会团体。本案中，大酒店具备企业法人资格，依法具有用工自主权。厨师长王某作为承包人（自然人）不具有合法用工主体资格，职工陈某虽然受雇于厨师长王某，但也不能因此认定陈某与大酒店一定存在事实劳动关系。理由是大酒店虽然具备合法用工主体资格，陈某在大酒店从事有报酬劳动，且劳动内容属于大酒店业务组成部分，但陈某不受大酒店管理、指挥和监督，其工作内容均是由厨师长王某安排，工资亦由厨师长确定标准并支付。按照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005] 12号)的有关规定，也不能认定陈某与大酒店存在事实劳动关系。江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》中明确：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的其他组织或自然人，劳动者起诉请求确认与具有用工主体资格的发包方存在劳动关系的，不予支持。由此可见，不具备用工主体资格的自然人在承包经营过程中招用的劳动者，并非一定与具备用工主体资格的发包人存在劳动关系。
其次，用工主体责任主要是指合法用工主体在存续劳动关系过程中违反相关法律规定而承担的责任。《劳动台同法》第九十四条规定，个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织和个人承包经营者承担连带赔偿责任。《关于确立劳动关系有关事项的通知》中明确，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包万承担用工主体责任。江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件的指导意见(二)》中明确，劳动者起诉请求确认与具有用工主体资格的发包方存在劳动关系的，不予支持；劳动者发生工伤要求发包方与承包人承担连带赔偿责任的，应予支持。从立法上可以看出，即使承包人不具备合法用工主体资格，其用工行为违反相关法律，也不能免去相关法律责任。具备合法用工主体资格的发包人，也不是将经营权发包后，就能一包了之，同样也要承担相关法律责任，以保证劳动者合法权益不受侵害。本案中陈某无论与谁形成用工关系，其依法享有的未订立书面劳动合同二倍工资，末缴纳社会保险费，违法终止劳动关系赔偿金权益都应当得到保护。大酒店即使将厨房发包给厨师长王某，双方也均应当依法承担对职工陈某的赔偿等责任。
李元龙 江苏省杨中市人力资源和社会保障局
戴军章 江苏省镇江市人力资源和社会保障局
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