误工费护理费计算的就高选择原则
下面以误工费为例讨论相关问题（因护理费赔偿中也明确分列有无固定收入来区分）。
这里主要有两个问题：
一是有无固定收入的认定。是不是有工作就叫做有固定收入？有多种情形要分辨。如在机关做公务员，在非私营企业工作，在私营企业工作等。
二是套用收入标准问题。如属无固定收入者所拿薪金可能会低于职工平均工资，这种情形还是普遍现象。这种现象会出现赔偿数额的下述反差。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。如江西省2015年最低工资标准全省一类区域1530元每月，四类地域为1180元每月，按年计分别为18360元和14160元。就江西省农林业讲，职工年平均工资为24648元。这样必然引起在岗人员收入反而不如没有工作或者说没有固定工作的人员而按相同（近）行业职工平均工资计算的多。如属其他行业甚至会反差更大。
显然，如果在私营企业的劳动者有时反而会得到更少的赔偿。
笔者认为：在私营企业的劳动者不能认定为有固定收入人员，或者说，为鼓励劳动者的劳动积极性，在出现上述明显反差的情形下，应按就高不就低的原则办理。即使法官认为其有固定收入人员而低于最低工资待遇保障的或低于在岗职工平均工资的劳动者都应考虑提高到平均工资的水平。只有在劳动者收入高于同行业在岗职工收入平均水平的情形下才按有固定收入者认。
作者 思微
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