一、案情简介
2015年夏，王女士外出，发现地上有一叠钱。甲、乙（党员）迅速钱捡起，将王女士拉至一旁，准备分钱。经甲、乙提议，三人均将手机和首饰（价值1万元）放入乙的包中抵押，确保失主寻找时拒不承认。随即丙出现，称自己丢钱，要求王女士、甲、乙交出银行卡和密码，到附近银行查询，若卡中没有刚存的钱，说明三人未捡到钱。之后，丙称到附近银行查询，甲、乙表示不放心要同去，让王女士原地等候，并将乙的包交给王女士保管，说包内是三人的手机和首饰，等回来后分钱。甲、乙长时间不回，王女士心生疑惑，打开包发现，包内仅有几卷纸巾，自己上当受骗。2017年初，该案被公安机关查获并将线索移送给纪检机关。
二、分歧意见
本案的争议焦点在于甲、乙、丙非法取得王女士的手机和首饰，采取了欺骗手段，对某乙的行为应如何定性立案，有两种不同意见：
第一种意见认为，甲、乙、丙以非法占有为目的，使用欺骗方法，获得王女士数额较大的私人财物，属于诈骗行为。根据从旧兼从轻原则，应依据2003年《党纪处分条例》第一百六十一条第一款第（二）项之规定，以诈骗行为立案审查。
第二种意见认为，甲、乙、丙以非法占有为目的，获取了王女士数额较大的私人财物，虽然使用了欺骗手段，但是其获得财物的主要方式是秘密窃取，应按照第一百六十一条第一款第（一）项之规定，以盗窃行为立案审查。
三、比较分析
笔者同意第二种意见，具体分析如下：
从主体方面看，盗窃行为和诈骗行为的主体都属于一般主体，只要达到责任年龄，具有责任能力即可。
从主观方面看，两行为均为故意，且具有非法占有的目的。
从客体方面看，两行为都侵犯了他人的财产权，行为对象是他人财物。
从客观方面看，通常单一的盗窃行为和诈骗行为容易区分，但在多种手段并用的情况下，增加了认定的难度，下面对两种行为的客观方面分别加以分析：
（一）诈骗行为的客观方面：1.诈骗方实施了虚构事实或者或者隐瞒真相的欺骗行为；2.受骗方因为欺骗行为产生错误认识；3.受骗方基于错误认识处分财产；4.诈骗方或者第三方取得财产；5.受骗方遭受财产损失。
如：A拿价值20元的普通碗骗B说是祖上传下来的文物，价值2万元，自己急用钱，愿以1万元卖给B，B信以为真，花1万元买下碗，事后发现被骗。该案中：说碗是文物，价值2万元是欺骗行为；B信以为真是产生错误认识；B花1万元买碗是处分财产。
由此可见，诈骗行为有以个特点：一是受骗方基于错误认识，“自愿”处分财产；二是诈骗方或第三方取得财物并不违背受骗方行为时的意志；三是诈骗方或第三方取得财产与欺骗行为有直接因果关系。
（二）盗窃行为的客观方面：1.行为人实施了窃取财物的行为，被窃取的财物可以是有体物，也可以是无体物（电力）；2.行为人窃取的是他人占有的财物；3.窃取行为违背被害人意志；4.窃取行为通常秘密进行，也有公开进行的（在摄像头下撬ATM机盗窃等）。
不难看出，在盗窃行为中，受害人没有产生错误认识，也不存在基于错误认识处分财产的行为。
结合上述案情，甲、乙实施欺骗行为，让王女士产生错误认识，把手机和首饰交给乙保管，但王女士的该行为不是处分财产的行为，其真实意图是在分钱后再把手机和首饰拿回来，而不是用手机和首饰来交换分得的钱。反观甲、乙二人，欺骗王女士交出手机和首饰，是为准备用纸巾调换手机和首饰，实施秘密窃取制造条件，甲、乙在王女士不知情的情况下，采取秘密手段，违背王女士意志，非法将财物占为己有，应认定为盗窃行为，而不是诈骗行为。
今年7月，江苏省宿迁市宿豫区法院判决的赵某等4人以销售货物为名，用冥币调包受害人人民币的案件，与上述案件高度相似，法院最终认定4名嫌疑人犯盗窃罪，便是准确把握了盗窃罪与诈骗罪的区别。
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