蛋的氟苯尼考残留：不是“禁止使用的兽药”问题，而是残留超标问题。

这个问题很重要。

定性结果不同，处罚适用的条文也不一样，对当事人承担多大的行政法律责任有实质影响、食安法规定的法定处罚幅度相差一倍，对当事人是否承担刑事法律责任也有直接影响。

农业农村和市场监管行政执法机关之间，行政执法机关与刑事执法机关之间，行政执法机关与审判机关之间，审判机关与审判机关之间，都亟需明确规范的、统一的处理意见。

本文仅为个人观点，仅供大家参考、指正。

一、关于法律规定

就刑事处罚而言，如果认定蛋的氟苯尼考残留属于“食品动物中禁止使用的药品及其他化合物等”兽药残留，那么，涉刑罪名对应生产、销售有毒害食品罪。如果认定蛋的氟苯尼考残留问题仅属于“违反食品安全标准，超限量或者超范围滥用兽药”，那么，涉刑罪名对应生产、销售不符合安全标准的食品罪。

就行政处罚而言，《农产品质量安全法》区分了两档责任：其一，销售含有国家禁止使用的农药、兽药或者其他化合物的农产品。其二，销售农药、兽药等化学物质残留或者含有的重金属等有毒有害物质不符合农产品质量安全标准的农产品。

《食品安全法》（2018、2021年修订版）第三十四条也区分了两档责任：其一，用非食品原料生产食品、在食品中添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的物质，或者用回收食品作为原料生产食品，或者经营上述食品。其二，生产经营致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂。

市监总局发布的《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》（2016年版）中，对食安法的上述规定进行了“一点细化”，禁止销售者有下列行为：其一，使用国家禁止的兽药和剧毒、高毒农药，或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的物质的。其二，致病性微生物、农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的。

上述《办法》细化的关键，是把“添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的物质”等同于“使用国家禁止的兽药和剧毒、高毒农药”同一档责任处理。但是这个“细化”，在2023年修订的《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》中未再出现，而是表述为“禁止销售者采购、销售食品安全法第三十四条规定情形的食用农产品”。

笔者认为，从行刑衔接来看，农产法和食安法中，区分规定的两种违法行为，都是分别对应刑事处罚的两档责任：生产、销售有毒害食品罪和生产、销售不符合安全标准的食品罪。

二、关于认定属于“禁用兽药”的观点。

笔者认为，这种观点是错误的。本文第五部分简要分析。

（2020）京01行终243号案中，裁判观点认为，流通领域蛋中氟苯尼考残留案件，应当将氟苯尼考认定为“禁用兽药”，适用食安法第一百二三条第一款第一项处罚。本案例列入《行政执法标准与行政审判观点（市场监督管理卷）第一辑》（最高人民法院行政审判庭、国家市场监督管理总局法规司 编，人民法院出版社，2023年5月第1版）。以下为该裁判文书摘录（裁判日期为2020年5月）：

海淀市监局认定，你单位销售使用国家禁止的兽药的食用农产品的行为违反了《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第二十五条第（一）项“使用国家禁止的兽药和剧毒、高毒农药，或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的物质的”的规定，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款（即：“用非食品原料生产食品、在食品中添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的物质，或者用回收食品作为原料生产食品，或者经营上述食品”，农业执法公众号整理注），本局决定对你单位销售使用国家禁止的兽药的食用农产品的行为给予处罚。

一审法院认为，第235号公告规定，氟苯尼考适用的动物种类为家禽（产蛋禁用）。本案中，根据业已查明事实，程*销售的鹌鹑蛋经抽样检验，氟苯尼考项目实测值为18.8μg/kg，明显不符合农业部第235号公告（氟苯尼考：产蛋禁用。农业执法公众号整理注）家禽产蛋禁用、蛋类不得检出的要求。海淀市监局据此认定程*违反了上述法律规定，构成销售使用国家禁止的兽药的食用农产品的行为，对其违法事实的定性并无不当。

上诉人认为，一审法院认定事实不清，适用法律错误。海淀市监局在上诉人售卖的鹌鹑蛋中检测出氟苯尼考，但其并未提供证据证明涉案氟苯尼考系在产蛋期被使用。涉案氟苯尼考并非禁用兽药，而是《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第二十五条规定的兽药残留，因此本案应当根据《食品安全法》第一百二十四条进行处罚（即：“生产经营致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂”，农业执法公众号整理注）。

北京一中院认为，销售含氟苯尼考鹌鹑蛋的行为究竟属于违反绝对禁止规定还是限量管理规定，需要结合我国对于氟苯尼考的相关具体管理规定来予以考量。

对此，农业部第235号公告中对于动物性食品中兽药最高残留限量予以明确限定，并分类进行管理，将其划分为四类：批准使用，不需要制定最高残留限量；批准使用，需要制定最高残留限量；批准使用，但不得检出兽药残留；禁止使用。对于限量管理的兽药，该公告进一步规定了各类靶组织的具体残留限量。关于氟苯尼考，其虽然被划入第二类，但农业部第235号公告在氟苯尼考项下特别标注“家禽（产蛋禁用）”。由此可知，在蛋类产品上，氟苯尼考并不实行限量管理，而是绝对禁止。“产蛋禁用”的目的在于防止该药物进入蛋类食品。如果违反禁用规定，导致在蛋类产品中检测出氟苯尼考，即应视为在食品中“添加其他可能危害人体健康的物质”的行为，应适用食品安全法第一百二十三条之规定（即：“用非食品原料生产食品、在食品中添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的物质，或者用回收食品作为原料生产食品，或者经营上述食品”，农业执法公众号整理注）进行处罚。因此，海淀市监局依据上述规定对程*作出处罚决定，适用法律并无不当。

三、关于认定属于“残留超标”的观点。

（2020）鲁02行终415号。裁判观点认为，流通领域蛋中氟苯尼考残留案件，属于兽药残留超过食品安全标准限量，《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第一项处罚。以下为裁判文书摘录：

青岛中院认为，《中华人民共和国食品安全法》第三十四条规定，禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（二）致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂、食品相关产品。本案中，氟苯尼考属于兽药，根据《动物性食品中兽药最高残留限量》(中华人民共和国农业部第235号)的规定，氟苯尼考属于“家禽（产蛋禁用）”，即禽蛋中不得检出氟苯尼考。本案上诉人销售的鸭蛋经检验含有氟苯尼考(不得检出)25.00ug/kg，不符合GB2749-2015的标准要求，属于兽药残留超过食品安全标准限量。

四、农业农村部关于第250号修订发布食品动物中禁止使用的药品及其他化合物清单（该清单中无氟苯尼考）公告的说明

2020年1月20日，农业农村部网站发布了“规范养殖用药 保障食品安全—— 农业农村部畜牧兽医局负责人就近期发布的食品动物中禁止使用的药品及其他化合物清单答记者问”。

答问中，有关负责人明确提出了蛋鸡产蛋期禁用的药物，与禁用清单品种有本质区别。

记者问：食品动物中禁止使用的药品，与蛋鸡产蛋期禁用、乳畜泌乳期禁用、停止使用的药物是一回事吗？ 

农业农村部畜牧兽医局负责人答：食品动物中禁止使用的药品，与蛋鸡产蛋期禁用、乳畜泌乳期禁用、停止使用的药物不是一回事，不能简单划等号。 

蛋鸡产蛋期禁用和乳畜泌乳期禁用的药物，一般都有明确的每日允许摄入量和其他动物、组织的残留限量标准，与禁用清单品种有本质区别。规定产蛋期禁用或泌乳期禁用的主要原因是，一是药物研发时缺乏相关研究数据，二是产蛋期间或泌乳期间较难执行休药期。临床上使用蛋鸡产蛋期或乳畜泌乳期禁用的药物，或在鸡蛋、牛奶中检出相关药物的残留，属于养殖环节超范围、不规范用药范畴。 

洛美沙星等农业农村部已明确要求停止使用的药物，在公共卫生安全方面有潜在的风险隐患，不符合禁用清单遴选原则，但为了更好地维护公共卫生安全，农业农村部不再允许这些药物用于养殖生产，与禁用清单品种不同。临床上使用这些药物，或在动物产品中检出这些药物的残留，应属养殖环节超范围、不规范用药范畴。 

五、蛋的氟苯尼考残留：不是“禁止使用的兽药”问题，而是残留超标问题。

第一，认定“禁止使用的兽药”的法律依据，是《兽药管理条例》和《食品动物禁用的兽药及其它化合物清单》。

《兽药管理条例》第三十九条规定，禁止使用假、劣兽药以及国务院兽医行政管理部门规定禁止使用的药品和其他化合物。禁止使用的药品和其他化合物目录由国务院兽医行政管理部门制定公布。

也就是说，依据是原农业部193号公告《食品动物禁用的兽药及其它化合物清单》（2019年12月27日之前有效 ，该公告中禁用的种类并不包括氟苯尼考）、农业农村部公告第250号《食品动物中禁止使用的药品及其他化合物清单》（2019年12月27日起生效，该公告中禁用的种类并不包括氟苯尼考 ）。

第二，对于某些特殊的、不在禁用清单内，但是对是否属于“禁止使用的兽药”存在争议的案件，不能仅仅从字面意思理解或解释、不能“闭门造车”从而认定属于“禁止使用的兽药”，而应当函询农业农村部会商确定。

是否属于“禁止使用的兽药”，既是法律问题，也是农业领域专业技术问题。根据农业农村部负责人上述答记者问的内容，基于客观原因，临床上使用蛋鸡产蛋期或乳畜泌乳期禁用的药物，或在鸡蛋、牛奶中检出相关药物的残留，属于养殖环节超范围、不规范用药范畴。 

因此，现阶段不应将蛋的氟苯尼考残留案件中的氟苯尼考认定为“禁止使用的兽药”。

第三，鉴于《食品动物禁用的兽药及其它化合物清单》相对不断发展变化的社会生活而言，必然具有“滞后性”。因此对于某些特殊的、不在禁用清单内的兽药，判断其是否属于“禁止使用的兽药”，既要看《食品动物禁用的兽药及其它化合物清单》，另外也必须结合个案所涉兽药的作用机理和残留危害来认定。

如果某个残留的兽药，我们对其毒性危害是明确的、已知的（不是不确定），且以达到了与“禁止使用的兽药”相当的程度，那么这类兽药即使不在禁用清单内，也应当认定为“禁止使用的兽药”。如果我们对其毒性危害的了解是不明确的、未已知的，那么就不能认定为“禁止使用的兽药”。

需要注意的是，在这个问题上，审判机关在未深入调研了解掌握相关专业研究、意见时，不宜就是否属于禁止使用的兽药作出与《食品动物禁用的兽药及其它化合物清单》不一致的判断。