对农业行政处罚自由裁量明显不当的初浅思考

作者：王帅 孙继承

单位：宁波市镇海区农业局  南京市农业委员会

与本次推送无关的前言：感谢同事王帅（华东政法大学法律硕士，浙江省公职律师；虽常私下交流，但因未曾谋面，帅不帅不得而知……）多次向本微信号无偿积极供稿。我真诚期待更多的喜欢思考和专注农业执法实务问题的同事将你的观点或想法整理成小文章（并不是越大越好），供关注本微信号的全国各地的同事（截止目前813人）学习、讨论和指正。有你的支持，大家才会看到更精彩的分享。

一、案例

1、邬学勋诉舟山市市场监督管理局金塘分局行政处罚案

    基本案情和分歧：浙江省舟山市中级人民法院 案号：（2015）浙舟行终字第16号。舟山金塘市场监管局发现邬学勋经营场所内的调料架、冰箱（柜）及冷菜间中放有5种超过保质期的食品，共计20瓶（罐、盒），货值金额104元。金塘市场监管局认为邬学勋未定期检查库存食品，及时清理变质或者超过保质期的食品，过期食品与其他正常的食品等材料均放置在其经营的酒店内的调味架、冰箱（柜）、冷菜间等地，且放置的区域和所处位置紧靠厨房，其行为属经营超过保质期食品。2014年9月9日金塘市场监管局依据原《食品安全法》第八十五条之规定，决定给予邬学勋罚款2万元；没收5种超过保质期的食品。邬学勋认为处罚主体不适格、事实定性错误、法律适用错误。

法院判决：（1）维持被告处罚决定第二项，没收五种超过保质期的食品；（2）变更被告处罚决定第一项罚款2万元为1万元。

2、山东乐畅调味品有限公司诉盐城市盐都区工商行政管理局行政处罚案

基本案情和分歧：盐城市盐都区人民法院 案号：（2014）都行初字第0057号。盐城市盐都区工商局人员对盐都区好客来超市进行现场检查，发现其涉嫌经营山东乐畅公司生产的外包装标签内容中未标注《营养成分表》的麻辣鱼调料1袋和妙厨TM鸡精4袋的行为，货值金额98元，好客来超市获利13.8元。盐都工商局于2014年4月29日依据原《食品安全法》第八十六条第（二）项的规定，作出处罚决定：1、没收违法所得13.8元；2、没收不符合食品安全标准的1袋乐畅麻辣鱼调料和4袋妙厨TM鸡精；3、罚款19986.2元。乐畅公司认为，盐都工商局就其他经营主体（李克萍另案处理）经营其同种商品的行为，作出行政处罚决定书，该案的货值金额48元，获利0.9元，处罚款3000元，而本案货值金额98元，获利13.8元，罚款19986.2元，上述两案涉案货值同样较小，但两案罚相差近7倍，处罚显失公正。请求法院判决依法撤销处罚决定。

法院判决：驳回原告诉讼请求。

二、思考：行政处罚应当避免明显不当

笔者未搜集到农业领域相关司法案例。但其他领域行政处罚决定中，司法机关对类似问题的态度值得我们学习。农业行政机关在进行行政处罚时，应符合平等原则和比例原则，做到充分考虑违法情节与处罚决定之间是否可能明显不当。平等原则的主要要求是：行政主体不得朝令夕改、反复无常；对同样的情形应当同样处理，对不同的情形应当不同处理；不得歧视或变相歧视行政相对人。比例原则的主要要求是：行政主体实施行政行为能够实现其所宣称的行政目的（目的性原则）；行政主体在实施行政行为时，有多种可供选择的手段可以达到行政目的，行政主体应尽可能采取对相对人损害最小的手段（最少侵害原则）；行政主体实施行政行为时，应将行政行为所能够达成的利益与这个行政行为对相对人合法权益的侵害进行衡平，只有证明前者重于后者，才可以实施该行政行为，否则，则不能采取（均衡原则）。在具体的执法活动，行政机关应重点考虑以下两个方面：

（1）行政机关应对行政行为的必要性进行考量

《行政处罚法》第二十七条第二款规定：违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。在法定情形下，行政机关对某些违法案件作出不予处罚决定，是履行法定职责的形式之一，也是行政机关行使行政权力的方式之一。不可否认，行政机关对“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的”，存在运用自，由裁量权作出不予处罚决定的合法性和必要性。“法律不理会琐细之事”。必要性考察，可以结合目的性原则和最小侵害原则，通过执法收益比进行考察。如，有些农业行政执法机关对货值金额仅几元的经营几瓶假农药、没有证据证明造成了危害后果的当事人立案处罚，还做一本案卷，而且还用普通程序处罚，试问这个案子的执法成本是多少？执法成本，既包含行政机关的成本，也包含当事人的成本。笔者认为，对当事人处以行政处罚不是目的，“不教而诛，则刑繁而邪不胜”，行政处罚只是手段，是为了通过对当事人处以行政处罚，保证行政管理目标的实现。对于上述情况，如果以批评教育的成本就可以达到行政管理的目的，则成本较高的处罚是缺乏必要性的。

“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的”是不予处罚的法定条件。这里可以理解为同时具备三个要素：一是违法行为轻微，二是及时纠正，三是没有造成危害后果。从条文设定看，是严苛的。从条文意思看，“及时纠正”容易把握和判断，“违法行为轻微”，行政机关行政处罚自由裁量权行使规则一般都会有具体规定，也比较容易判断，但对“没有造成危害后果”这一要素，实践中难以把握，或者标准很难统一。但对于主观恶性小、已经及时纠正，并且涉案产品数量少或者有充分证据证明销售数量少，或者非质量、许可类违法案件，在其他执法领域有不少处罚案件经过严格程序认定其符合行政处罚法不予处罚的规定，并得到了法院支持。从笔者搜集的一些案例来看，也体现了这一点。【见本微信号2016年5月31日推送文章：对行政机关作出不予处罚决定的14个法院裁判规则样本分析】

（2）行政机关应对处罚内容的适当性进行考量

1、新《行政诉讼法》扩大了法院合理审查的范围

行政处罚的幅度问题，属于合理性问题。旧行政诉讼法第五十四条规定：行政处罚显失公正的，可以判决变更。新行政诉讼法第七十条规定：行政行为明显不当的，人民法院应当判决撤销或部分撤销，或可以判决变更。由此可见，司法机关对行政处罚自由裁量结果的审查，以前是“可以”变更，现在是“应当”撤销或部分撤销，“可以”变更。案例1中，当事人并未诉请处罚裁量的合理性问题，但法院最终就合理性进行了审查并作出变更判决。

在行政处罚自由裁量结果是否属于明显过当的问题上，以下两种观点尤其值得我们参考借鉴：1、近年来，学术界对“明显不当”的界定比较有代表性的是沈岿教授的观点。沈岿教授指出，法院审查行政行为是否“明显不当”，就是要“判断裁量是否考虑相关因素、是否与立法目的和精神一致、是否遵守正当程序、是否符合比例要求、是否保障信赖利益、是否平等对待各方利益主体；等等。”【余凌云：“对行政机关滥用职权的司法审查”，载《中国法学》2008年第1期。】2、首先，法院应当综合考虑违法行为人的主观恶性、违法目的、违法手段、危害后果、有无前科等因素，依法确定其应当承受的行政处罚，再将之与行政主体作出的行政处罚决定相比较，如果量罚差距过大，则应判定行政处罚“明显不当”。其次，法院应考虑在同一个案件中各个行政相对人受到的行政处罚是否与其违法情节相适应，对违法情节较轻的人处以较重处罚或者对违法情节较重的人处以较轻处罚，均应认定为“明显不当”。再次，法院应当考虑行政惯例，即行政主体以往在该类案件中的量罚强度，如果本次量罚的强度明显与以往的处理有异，且缺乏合理的理由，也应当认定行政处罚“明显不当”。【史笔、曹晟：新《行政诉讼法》中行政行为“明显不当”的审查与判断《法律适用》2016年第8期】。

2、种类与情节基本相同的违法行为应受到同样程度的处罚

《行政处罚法》第四条规定：行政处罚遵循公正、公开的原则。随着依法治国的深入，行政处罚决定书上网公开成为必然的趋势。这也就要求，行政机关更应将公正以看得见的形式，体现在行政处罚文书里。需要注意的是，平等原则允许“区别对待”，但必须有可接受的理由。笔者理解，农业行政执法人员在自由裁量阶段，如果处罚决定涉嫌违反平等原则，则应当由“区别对待”的理由和证据，如果理由合理且证据充分，则不应认定为“明显不当”，否则即属于“明显不当”。

案例2中，乐畅公司认为，盐都工商局就李克萍经营其同种商品的行为，作出（2014）第00043号行政处罚决定书，该案的货值金额为48元，获利0.9元，处罚款3000元，而本案（2014）第00040号案的货值金额98元，获利13.8元，罚款19986.2元，上述两案涉案货值同样较小，但两案处罚相差近7倍，（2014）第00040号的处罚明显过重，显失公正。虽然，司法机关支出将此现象解释为：这两个处罚，都是盐都工商局在其自由裁量权中行使的处罚，都是合法的。但是，这种“合法”是否具有合理性？合理性的理由是否充分？

3、违法行为所受处罚应与违法情节相适应

上述三个案例，涉案货值金额分别为104元、98元，行政机关分别处以35000元、20000元、19986.2元的罚款，分别是货值金额的192倍、203倍，虽然上述处罚形式上都在原《食品安全法》规定的处罚幅度内：违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处二千元以上五万元以下罚款，但是，这些行政机关在实施行政行为时，有无考虑行政处罚与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当的问题呢？2015年10月1日起，新《食品安全法》施行，类似违法行为的处罚更是五万元、十万元为起点。这更要求行政机关要谨慎对待手中的处罚权，不能动不动就开出天价罚单。

笔者赞同案例1中司法机关的观点：行政主体应严格按照法定的范围、幅度行使行政权，同时注意保持处罚力度的合理、有度。行政裁量权的适用应依据法律并合乎理性，既要保证行政管理目标的实现，又要兼顾保护相对人的权益，达到行政执法目的和目标为限，又尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害，使得行政管理目标和相对人的权益在恰当、合理的基点上达到平衡。依法行政更应避免运动式执法和以罚代管，而应通过加强日常行政监管和宣传教育，达到管理目标。行政处罚的标准应量化，避免处罚畸轻畸重，否则有悖过罚相当，不利于维护法律适用的稳定性和连贯性，更有损法治政府的形象。

笔者理解，农业执法实践中，对行为人主观不配合调查，有执法人员倾向寻求认定无违法所得的方式，予以在处罚幅度内“重罚”的现象，这种做法尤要慎重。以《农药管理条例》第四十三条“”生产、经营假农药、劣质农药的，……没收假农药、劣质农药和违法所得，并处违法所得1倍以上10倍以下的罚款；没有违法所得的，并处 10万元以下的罚款；……”之规定为例，假如行为人购进100瓶，销售单价5元/瓶，假设全部销售完毕，则违法所得为500元，最高罚款上限是5000元，最低罚款上限是2500元。假设认定没有违法所得，除非有从重或从轻减轻的情节，则处罚机关不宜在2500-5000的幅度之外对行为人作出罚款，否则很难说对相对人或其他人是公正的。

3、有关资料

据了解，舟山市市场监管部门在败诉后，根据司法机关的建议，对处罚标准进行量化，迅速制定出台了《舟山市市场监督管理机关规范行政处罚自由裁量基准指导意见（试行）》，规定：在实施行政处罚行使自由裁量权过程中，应当遵循《行政处罚法》规定的基本原则及攻大奸、诫小过精神。自由裁量应恪守法定处罚权限、客观适度、合乎情理，符合立法目的、原则和精神。要全面分析违法行为的主体、客体、主观方面、客观方面等因素，综合考虑违法行为的性质、危害后果、当事人的责任能力及主观过错等具体情况，对违法行为处罚与否以及处罚的种类和幅度进行选择，并作出相应的处罚决定。在事实、性质、情节及社会危害程度等因素基本相同或者相似的情况下，所适用的法律依据、处罚种类和处罚幅度应基本相同，体现过罚相当，不得以案件以外的因素差别对待当事人。对不予行政处罚、减轻处罚适用、从轻处罚适用、一般处罚适用、从重处罚情形的认定，分别进行了细化。另据报道，深圳市市场稽查局制定了《市市场稽查局关于对销售过期食品情节轻微的指导意见》（深市稽食函[2016]138号）文件，对情节轻微情形的认定及处理作出了规范，既避免出现“天价罚单”过罚失当的现象，也避免出现滥用自由裁量办人情案，放纵违法的现象。

笔者建议，为了在行使裁量权时不发生明显不当的问题，农业领域行政机关应根据法律授权的目的，结合执法实践，对法律授予的自由裁量权，制定书面的、具体的裁量基准和标准，规范自由裁量行为，并严格执行。