抽样不通知生产企业是不是程序违法？

孙继承

关于这个问题，笔者在2016年的课件中，做了归纳整理和思考。当时很多同事可能不太赞成。现在，更多的同时应该会有更全面的理解。今天摘发。全文见：农业及相关领域行政处罚涉诉典型案例分析（一）；农业及相关领域行政处罚涉诉典型案例分析（二）。实际上，这个问题的讨论还会继续。法院也还有不同的裁判观点。见法者逍遥公众号作者的分析：最高法：处罚建筑公司使用不合格电线，未告知电线生产厂家陈述申辩权，不违法！（不能只看标题和结论……）

1、行政处罚决定书改变行政处罚事先告知书内容的法律后果。

判决3-唐明录与叶县农业局农业行政处罚案。

中国法院2016年度案例（行政审判），国家法官学院案例开发研究中心编

【基本案情】叶县人民法院（2014）叶行初字第61号。告知书告知的处罚内容：没收种子；罚款2万元。行政处罚决定书内容：责令停止涉案种子的经营、推广；没收涉案种子4千Kg；罚款1万元。

【裁判摘要】本案被告在作出处罚前虽然履行了事先告知义务，但行政处罚事先告知书与行政处罚决定书上的处罚主体和处罚内容不一致，剥夺了原告对实际处罚事项的知情权。故被告作出的行政处罚违反了法定程序。

【案例思考与分析】行政处罚事先告知书与行政处罚决定应一致。1、行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。2、处罚决定作出“不利变更”的，应当重新告知。3、对“不利变更”的判断。处罚种类增多；罚款数额增加；没收数额增加。4、处罚决定认定的事实、依据和被处罚对象发生变化的，也应当重新告知。江苏龙波运输有限责任公司与南京市国土资源局栖霞分局不服行政处罚行政判决书，南京市中级人民法院|2013宁行终字第5号。

 

2、《商品农药采样方法》在农药监督抽检中不具有强制性。

判决4-山东百纳生物科技有限公司诉中华人民共和国农业部其他(农业)行政判决书。

【基本案情】北京市高级人民法院|案号：（2015）高行终字第2494号。2013年6月1日，农业部派出抽样人员对百纳公司生产的农药产品进行了质量监督抽查，在百纳公司的成品库现场抽取了该公司生产的0.3%苦参碱水剂，经检测，该产品中检出未经登记成分高效氯氟氰菊酯（含量为2.8%），未检出有效成分苦参碱。农业部作出该吊销登记证的处罚。

【裁判摘要】相对人提出的“没有按照农药抽检的国家标准《商品农药采样方法》规定进行取样”，北京市高级人民法院认为，“农业部在《农业部办公厅关于开展农药产品质量专项监督抽查工作的通知》中对抽样做了规定，而《商品农药采样方法》（GB-T/1605-2001）为推荐性国家标准，不具有法律强制性，农业部并未适用前述采样方法，故不存在违反法定程序的问题。”

【案例思考与分析】1、《商品农药采样方法》（GB-T/1605-2001）1） 本标准适用于商业和监督检验部门对商品农药原药及加工制剂的常规取样和质量鉴定；不适用于农药生产、加工和包装过程中的质量控制。8.2 ）当用户、生产厂等对采样有争议时，有权提出置疑，经权威部门审核后作出是否重新采样的决定。2、1990年国家技术监督局发布《标准化法条文解释》针对第十四条：推荐性标准一旦纳入指令性文件，将具有相应的行政约束力。3、农业部农药监督抽查文件：未明确农药抽样方法。4、思考：如果明确了会怎样？最高人民法院办公厅关于印发〈行政审判办案指南(一)〉的通知。（2014年2月24日法办[2014]17号) 21．行政机关自设义务可否归入法定职责的问题：行政机关在职权范围内以公告、允诺等形式为自己设定的义务，可以作为人民法院判断其是否对原告负有法定职责的依据。

 

3、在销售环节抽样，处罚涉案产品生产企业的，抽样时未通知生产企业到场的法律后果。

判决5-四川省农药有限责任公司与荆州市工商行政管理局荆州分局行政处罚二审行政判决书

【基本案情】湖北省荆州市中级人民法院|案号：（2016）鄂10行终1号。被告接到荆州市通陈志武投诉举报，称其销售的原告四川省农药有限责任公司提供的“快一支”草甘膦农药产品有质量问题，被告于2013年2月28日在通泰公司仓库进行产品抽样取证送检，判定不合格。被告将上述两份检验报告于同年3月2日送达给原告，原告收到报告后表示对检验结果没有异议。2013年3月27日被告作出立案审批表，确定案件名称为四川省农药有限责任公司涉嫌销售不合格农药案，作出处罚。

【裁判摘要】一审认为，被告荆州工商分局具有对流通领域商品质量监督管理的职能。《中华人民共和国行政处罚法》第二十条 规定“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖”，被告对原告在其辖区的销售行为具有管辖权。原告作为产品销售方，可能面临接受行政处罚的法律后果，故原告在被告调查取证程序过程中，应为案件当事人。其次从立法本意上讲行政机关对涉案物品进行抽样取证或者采取其他强制措施必须通知当事人在场，除保障当事人的程序参与权外还在于确保取证或查封物品的真实性。既未通知原告到场，也未邀请见证人到场，被告在涉案行政处罚中未充分保障原告程序性权利，已足以使原告对取证样品和查封物品的真实性产生合理怀疑，同时影响到对本案认定事实的审查，已经构成程序违法。二审认为，根据国家工商行政管理总局发布的《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第30条  规定，工商行政管理机关抽样取证时，应当通知当事人在场。本案中，荆州工商分局在抽样取证时，没有通知四川省农药有限责任公司到场，该抽样取证行为的违法必然导致检验报告的违法，以违法证据作为基础的行政行为自然也就丧失了合法性。因此，一审法院认定荆州工商分局行政处罚违法，并作出撤销行政行为的处理正确。

【案例思考与分析】在销售环节抽样，处罚涉案产品生产企业的，在抽样时，应当履行通知生产企业到场义务。

 

4、在使用环节、销售环节抽样，处罚销售企业的，抽样时未通知销售或生产企业到场的法律后果。

判决6-山东壮壮嘉吉肥业有限公司与新泰市工商行政管理局行政处罚二审行政判决书。

【基本案情】山东省泰安市中级人民法院|案号：（2015）泰行终字第12号。陈学亭投诉从安英华处购买的10吨'壮壮’牌复混肥料存在质量问题，经调查核实:当事人安英华在2011年3月1日从山东壮壮嘉吉肥业有限公司购进10吨'壮壮’牌含氯复混肥料，全部销售给陈学亭，使用造成损失。2011年11月14日，被告委对陈学亭使用后剩余的18袋'壮壮’牌复混肥料进行抽样检测，检验结论为不合格。被告对安英华进行了行政处罚。处罚决定成为陈学亭索赔的证据。

【裁判摘要】1、关于被上诉人壮壮公司是否具有原告主体资格的问题。一审被告新泰市工商行政管理局作出被诉具体行政行为时，仅针对安英华本人送达了《处罚决定》并告知其诉权和起诉期限，被上诉人壮壮公司既不是被诉具体行政行为的行政相对人，也不是《处罚决定》的受送达人，但《处罚决定》作为证据被《民事判决》采纳，并作出了对壮壮公司不利的判决，因此壮壮公司是与被诉处罚决定具有法律上利害关系的法人，被上诉人具有提起本案诉讼的主体资格。2、关于一审被告作出被诉处罚决定是否合法的问题。（一）一审被告在组织抽检时，一审第三人安英华未到场，一审被告和上诉人虽主张多次电话通知安英华，但均无有效证据证实，且一审第三人安英华予以否认，抽检结果对一审第三人安英华是否将受处罚有重大影响，一审被告未以合理的形式提前告知其具体的时间、地点、参加人员以及享有的权利和义务等事项，违反了正当程序原则，故一审被告的抽检程序违法。（二）因被诉处罚决定认定了被检测的肥料是由被上诉人壮壮公司生产的并且该肥料不合格，故一审被告在其处理程序中亦应通知被上诉人壮壮公司参与，告知其陈述、申辩的权利并听取意见，一审被告在全部处罚程序中均未通知被上诉人参与，不符合正当程序原则的要求，程序违法。因此，一审被告作出的《处罚决定》程序违法，依法应予撤销。

判决7-闻叶红诉广德县市场监督管理局行政处罚再审行政判决书。

【基本案情】见前述。

【裁判摘要】1、红四方公司系广德县工商局广工商处字（2011）第015号行政处罚决定涉及的利害关系人，其已依法参加第一、二审诉讼，属于案件当事人，其对原生效判决不服，当然有权申诉或者申请再审。2、涉案样品由广德县工商局执法人员直接抽取，承检机构并无人员参与，故广德县工商局有义务告知并督促承检机构或者自己直接将检测结果通知样品标称的生产企业。广德县工商局提举的证据并不能证明已将检测结果通知了涉案样品标称的生产企业红四方公司，在未依法保障利害关系人红四方公司复检申请权的情况下，即将该检测结果作为行政处罚依据，不符合《流通领域商品质量监测办法》上述相关规定。依法保障利害关系人的知情权、复检申请权，是依法行政基本的程序要求，广德县工商局再审中关于其没有将检测结果送达给生产企业的法定义务的辩解理由不能成立。

【案例思考与分析】在农业执法领域监督抽查工作中，除种子方面外（《农作物种子质量监督抽查管理办法》），尽管农药、肥料方面无法律、法规规章规定检验报告应当送达所涉产品的生产企业但《农业部办公厅关于开展肥料监督抽查工作的通知》（农办农〔2016〕5号）、《农业部办公厅关于开展农药监督抽查工作的通知》（农办农〔2016〕7号）明确：一是向生产企业通知不合格结果；二是生产企业有权申请复检。