案件分析意见及代理报价书
某实业股份有限公司
某（集团）有限公司
成都某机电数码园投资发展有限公司：
首先，感谢您们的信任和邀请！如果有幸能为成都某机电数码园投资发展有限公司（以下简称成都某机电公司）、某（集团）有限公司（以下简称上海某投资公司）与四川某建设工程有限公司（以下简称某建设公司）建设工程施工合同纠纷一案提供代理法律服务，我们将感到十分荣幸！同时，预祝您们顺利圆满解决该案纠纷！
第一部分
以下为我们根据成都某机电公司和上海某投资公司的关联方某实业公司股份有限公司（以下简称某实业公司）副总裁某某和法律顾问某律师的介绍和贵公司提供的民事起诉状做出的分析意见，供贵公司决策参考。由于资料不全，发表的意见可能不够全面和准确，请予以理解。同时，如果我们能够中标为成都某机电公司和上海某投资公司提供进一步的代理法律服务，我们将根据全案资料做出全面的分析。
一、案件主要情况
（一）某建设公司提交的民事起诉状所反映的案件主要情况
2010年3月四川某工程公司与成都某机电公司协商解除《成都某机电公司数码园总部基地A地块一期总承包合同》，约定省机司承建的A地块一期工程A2、3、4号楼暂按照501万元支付给四川某工程公司，其余的债权债务转移给某建设公司。 2010年9月13日某建设公司与成都某机电公司签订了《成都某机电公司数码园总部基地A地块一期总承包合同》和《补充协议》，约定某建设公司承包A地块（A1、5-34号）多层商务楼土建总承包，采用包工包料的全包方式，工程造价为“（以施工图为基础套用定额计价的预算价+套用定额计价的设计变更及签证）*1.09（材料补差部分上浮9%）+以包干价确定的设计变更及签证+专业分包及甲供材料管理费-501万元，履约保证金为100万元，分两个节点退还（已经退还50万元），如未按照进度付款，每天按照所应付款万分之五支付滞纳金，3个月后按千分之一支付滞纳金，上海某投资公司承担连带保证责任。
2012年7月16日，某建设公司向四川省高级法院诉称：某建设公司于2011年3月完成了其中12栋商务楼施工，2011年11月30日又完成了其中15栋商务楼施工，但是由于成都某机电公司和上海某投资公司未能按期支付工程进度款，影响其施工进度，造成某建设公司分别于2011年4月至2011年8月1日停工，2011年8月1日复工后，由于拖欠工程款又被迫于2011年12月1日后停工至今。故某建设公司以成都某机电公司和上海某投资公司逾期支付工程进度款违约为由，要求法院判决解除其与成都某机电公司签订施工承包合同，判决成都某机电公司给付工程欠款人民币29,772,354.01元、滞纳金及利息8，040,359.37元、履约保证金50万元、其他经济损失18，424,873.18元总计56,237，586.56元，并赔偿利润损失35,148,647.21元，并要求上海某投资公司承担连带保证责任。
（二）某实业公司副总和法律顾问介绍的主要情况
1、案争工程至今未取得建设工程规划许可证、施工许可证；
2、成都某机电公司未进行招标程序，选定某建设公司作为施工承包方，并与之签订案争工程施工合同及相关补充协议。
3、成都某机电公司已经全部按照约定支付了工程进度款，在支付工程进度款过程中确实有逾期的情况，但是，不足以影响到某建设公司的施工进度，造成其因此而停工。
二、法律分析
1、本案所签订的施工合同无效。
根据某实业公司的介绍，案争工程至今未取得建设工程规划许可证和施工许可证，为此，我们认为本案所签订的施工承包合同无效，理由主要有：
第一，建筑项目应当经过立项、申领国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证方为合法建筑，如果上述手续缺一或者都不具备的为违章建筑，违章建筑，系指未经有批准权的主管部门审查批准，而擅自建造的建筑物。一般因以下违法行为而形成：一是依法应经批准的建设项目未经有批准权的政府批准；二是未办理建设工程用地批准手续；三是建设项目未能取得建设工程规划许可证，四是擅自变更建设工程规划。由于本案案争工程至今未取得建设工程规划许可证，因此，本案案争工程应认定为违章建筑。
第二，法律虽未明确规定尚未取得建设工程规划许可证签订的建设工程施工承包合同无效，但是司法实践中最高法院和其他各级法院做出了大量认定尚未取得建设工程规划许可证而签订的建设工程施工承包合同无效判例，如最高法院在上诉人贵州黔民水泥厂与被上诉人中国航空港建设总公司衡阳建设公司、中国航空港建设总公司建设工程施工合同纠纷案，就以双方在订立《建设工程施工合同》时，尚未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证认定合同无效。
第三，法律和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同司法解释》）虽未明确规定尚未取得建设工程规划许可证而签订的建设工程施工承包合同无效，但是一些地方法院出台的有关审理建设工程施工合同纠纷案件的指导性意见规定：一审辩论终结前或起诉前尚未取得建设工程规划许可证的应认定是施工承包合同无效，如广东、浙江、安徽等高级法院和深圳中级法院等。四川省高级法院未出台此类规定，但是，大多数四川高级法院民事审判法官持前述观点。
2、本案因未招标而认定施工承包合同无效。
理由如下：
案争工程商务楼属于关系社会公共利益和公众安全的公用事业项目。根据《招标投标法》第三条、国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标方为和规模标准规定》第三条、第十条以及四川省人民政府的规定，可以认定案争工程属于关系社会公共利益和公众安全的公用事业项目，必须进行招标。而根据运盛实业倪玉平副总裁的介绍，案争工程未进行招标，同时根据某建设公司先进行施工后签订施工合同的情况分析，本案案争工程至少是未进行实质性招标就签订施工合同。因此，根据《合同法》第52条、第5项和《施工合同司法解释》第1条的规定，本案案争工程必须招标而未招标的，建设工程施工合同应认定无效。
3、本案不能因未取得施工许可证而认定施工承包合同无效。
理由如下：
第一，施工许可证是国家为加强建设工程管理，规范建设工程施工所设立的，属于行政法规范的领域。而建设工程施工合同属于民事法律关系，只要订立书面合同的双方当事人具有相应的民事行为能力,意思表示真实,不违反法律法规和社会公共利益，该建设工程施工合同双方签字盖章后，就依法成立，具有法律效力。
第二，我国现行法律法规并没有规定在签订建设工程施工合同前必须申领施工许可证，也未规定申领施工许可证是建设工程施工合同生效的必备条件，相反我国《建筑法》第八条规定在申请领取施工许可证时必须具备的条件之一就是要有确定的建筑施工企业。可见依据法律规定，签订建设工程施工合同必须在申领施工许可证之前。
第三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》未对顶未取得施工许可证的建设工程施工无效，且司法实践中也没有这样的判决案例。
4、本案建设工程施工合同被认定无效后的法律后果
第一，对于造成案争工程成都某机电公司和某建设公司都有一定过错。从本案来分析，案争工程至今未取得建设工程规划许可证和未进行招标，成都某机电公司有不可推卸的责任，但是也不能把造成施工合同无效的责任完全归之于成都某机电公司，作为建筑企业应当审查承揽的建设工程是否手续合法，取得了建设工程规划许可证，应当知道工程师属于必须进行招标的工程项目，也应熟知《招标投标法》规定的程序，却未严格审查按照工程是否取得建设规划许可证以及先施工，并配合和合作对案争工程未进行招标就签订施工合同，有明显的过错。因此，双方有共同的过错，致使施工合同无效，各自应当承担相应的过错责任。
第二，根据《合同法》第58条规定，本案施工合同被认定无效后，因该合同取得的财产，应当折价补偿。因此成都某机电公司主张工程造价中的人工、材料、施工机械费用等直接费和措施费、税金、劳动保险费、财务费用将获得法院全额支持；法院认定的利息损失及其它直接损失和利润损失按照过错原则承担，根据本案情况以及司法实践中的案例分析，本案有可能出现六四开或三七开，即成都某机电公司司对其他损失承担60%或者70%责任，某建设公司承担40%或者30%的责任；滞纳金本质属于拖期付款违约金，因施工合同无效而不会获得支持，
5、本案中的担保合同因主合同无效而无效，担保人上海某投资公司无过错的不应承担责任
根据我国《物权法》和《担保法》“主合同无效，担保合同无效“的规定，本案担保人上海某投资公司出具的《担保函》因主合同无效而应当让你定无效，除非《担保函》另有约定。
同时，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”的规定，上海某投资公司可以主张是主合同无效导致的担保合同无效，过错在某建设公司和成都某机电公司，其无过错，依法不应承担民事责任。
三、其它
如果我们有幸为您们提供本案纠纷代理法律服务：
1、我们将在进一步收集证据的基础上，提供全面的分析报告。
2、我们将尽快收集相关案例编辑成册供您们和法院参考。
3、我们将尽快收集相关各对方法院出台“一审辩论终结前或起诉前尚未取得建设工程规划许可证的应认定是施工承包合同无效”的规定，编辑成册供您们和法院参考。
第二部分
(略)……
此分析及报价。
姚宗国律师
张杰
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