案例1：张A（男）与李XX（女）于2010年登记结婚，2012年生育一子张B，2013年双方在静安区购买了一套二手房，产权人登记在张A、李XX名下。2014年5月为获得购房资格，双方在上海市XX区民政局登记离婚，离婚协议中列明上述房产归张A所有。之后，张A病重，不便办理产权变更和复婚手续，2014年10月初，张A立下代书遗嘱，遗嘱中说明上述房产归李XX和张B所有。立遗嘱一个星期后，张A过世，李XX并作为张B的法定代理人向本处申请办理接受遗赠（遗嘱继承）公证。
案例2：王A（男）与陈XX（女）于1980年登记结婚，1982年生育一子王B，2012年双方以王A的名义在嘉定区购买了两套一手房，分别签订了《上海市商品房预售合同》。2013年10月，双方因感情不合在上海市XX区民政局登记离婚，离婚协议中列明上述一套房产归陈XX所有、一套房产归王B所有，但没有办理变更手续。2014年2月，王A因车祸过世，2014年8月，开发商通知陈XX、王B可以办理产权证了，但根据交易中心的要求，应办理继承公证手续，陈XX、王B向本处咨询办理公证事宜。
案情分析
上述案例中，特别是案例1中，张A（男）与李XX（女）离婚后，在办理公证过程中，所涉及的房产因没有及时办理变更手续，产权证上仍为张A、李XX。那么所涉房产全部是张A的遗产还是部分是李XX的财产？按照房地产交易中心和税务局的观点，他们只按照产权证上的登记信息，认定为张A占了一半的产权；但是按照离婚协议上的约定，该房产又全部是张A的遗产。如何看待《婚姻法》中关于离婚财产协议的分割与《物权法》中关于不动产登记之间的关系问题？
《婚姻法》第39条规定：“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。”也就是说，离婚时候，夫妻双方可以对共同财产进行协议处理。
《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。”第14条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”
如果按照正常的程序，夫妻双方协议离婚后，凭双方的离婚协议书前往房地产交易中心进行产权人的变更登记手续，新办理的产权证上的产权人登记信息应与离婚协议一致。那么，若没有及时办理变更手续，离婚协议的内容与产权证上的登记信息不一致了，如何处理？
根据《婚姻法》第17条关于夫妻共同财产的规定，我们实践中通常认为若没有特别的约定，夫妻双方在符合第17条规定的条件下，就算是产权证上的产权人登记为夫妻一方，也认为是夫妻共同财产，这也被房地产交易中心及税务局所认可。结合《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。”作者认为，《婚姻法》第17条关于夫妻共同财产的认定与《物权法》相关内容相比，是特别法与一般法的关系，也就是说只要符合《婚姻法》关于夫妻共同财产的规定，那么自然产生共有的物权公示效力。
结合《婚姻法》第19条规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”夫妻双方关于夫妻财产的约定不能对抗善意第三人，即没有普遍的“对世权”，这同《婚姻法》第17条有明显的区别。也就是说，夫妻财产约定不具有天然的物权公示效力，《婚姻法》第19条中关于不动产登记的效力的规定，不是《物权法》第9条“但法律另有规定的除外”的法律范畴。
通过比较夫妻财产约定的性质，我们可以看出离婚协议的性质，学界普遍认为“离婚协议的性质应是一种混合合同的性质，其中关于自愿离婚和子女抚养的内容属于夫妻人身关系的性质，而财产及债务处理则属于夫妻财产关系的性质。这两种关系在法律性质上均属平等主体之间的人身关系和财产关系。”离婚协议就是一个“特殊的合同”。
根据《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”离婚协议生效后，没有办理物权登记的，不影响离婚协议的合同效力。
针对案例1，有两种办理意见：一是按照《物权法》，产权证上产权人登记为张A和李XX，认定为死者李XX占有一半的产权；一是按照《婚姻法》，产权证上产权人虽然登记为张A和李XX的，但协议上约定归张A所有，所以该房产应全部属于张A一人。
但是根据上述对于离婚协议性质的探讨，联系到目前我们按照常规所办理的动拆迁协议、买卖合同项下权益的继承权公证，我们是否可以提出这样的观点：在案例1中，我们所办理继承或接受遗赠的标的是全部（或部分）产权而不是离婚协议项下的权益。也就是说将遗产的标的从产权转向财产权益。
最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第21条规定：“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼。”由此可见，离婚协议有约定又没有及时变更产权登记信息的，应该属于“尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋”的情形，这种情况下，或许从协议项下的权益更能符合离婚协议的性质，也能体现《婚姻法》与《物权法》的内在协调。
至于在案例2中，双方仅仅签订了《上海市商品房预售合同》，没有办理产权证，本身就不产生《物权法》上不动产登记的效力。而且，王A（男）与陈XX（女）夫妻双方离婚后也没有就离婚协议及时与开发商重新签署新的《上海市商品房预售合同》。就死者王A而言，排除离婚协议书，其拥有《上海市商品房预售合同》项下的权益；但是结合离婚协议书，他在离婚协议书所涉及的权益更多地为配合的义务，很难以视之为遗产，无法按照《继承法》的规定来办理继承手续。
随着婚姻关系因为情感、政策等的改变而越来越不稳固，上述此类特殊情形有可能日益增多，这也是办理公证中的困惑。对于上述的分析属于作者一家之粗浅思考，也没有定论。实践中不仅仅需要公证机构的文书认定，也需要法院针对此提供应有的法律救济途径，并且需要房地产登记机构、税务机构等达成共识。
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