——如何理解国务院5月2日会议关于取消施工合同审查备案的精神
李克强总理5月2日主持召开国务院常务会议，提出采取措施将工程建设项目审批时间压减一半以上，进一步优化营商环境。其中具体措施包括取消施工合同审查备案事项。5月15日天津市建委推出六项举措简化优化招标投标流程，率先提出取消建设工程合同审核备案。具体内容是招标人或者发包人应当按照国家和本市有关规定，和中标人或者承包人订立书面建设工程合同，并自订立书面建设工程合同后十五日内，通过天津市建筑市场监管与信用信息平台告知建设工程合同管理机构。建设工程合同应当通过天津市建筑市场监管与信用信息平台自行打印，不再加盖合同管理机构备案章。那么施工合同备案是否都要取消吗？
一、施工合同备案的种类及法规依据
《招标投标法》并没有明确建立施工合同备案制度，只是在该法第四十七条规定，依法必须进行招标的项目，招标人应当自确定中标人之日起十五日内，向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。《工程建设项目申报材料增加招标内容和核准招标事项暂行规定》要求，依法必须进行招标且按照国家有关规定需要履行项目审批、核准手续的各类工程建设项目，必须在报送的项目可行性研究报告或者资金申请报告、项目申请报告中增加有关招标的内容。这说明《招标投标法》并没有明确提出施工合同备案，只是依法必须进行招标的项目须提交招标投标情况的书面报告。
从全国层面上看，施工合同备案的直接法规依据是《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》（建设部第89号令）第47条，该条规定“订立书面合同后七日内，中标人应当将合同送县级以上工程所在地建设行政主管部门备案”。 根据第2条规定：“在中华人民共和国境内从事房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标活动，实施对房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标活动的监督管理，适用本办法。”因此该部门规章确立了不管是强制招标还是自愿招标都要进行施工合同备案的制度，实际上通过部门规章的形式扩大了《招标投标法》所授予招标监管部门的权力，这种扩权并没有上位法依据。
其后，不少地方也制定了施工合同备案管理的地方行法规、地方规章或规范性文件。如《天津市建筑市场管理条例》（2011）第27条规定：“建设单位与项目管理、勘察、设计、工程监理、施工、检测、主要设备和材料供应等单位依法订立书面建设工程合同后十五日内，建设单位应当向建设行政主管部门备案。解除或者变更经备案的建设工程合同，自解除或者变更之日起十五日内，由建设单位向原备案机构备案。建设工程合同文本与备案的合同不一致的，以备案的合同为准。”该地方性法规规定，不管是通过强制招标还是自愿招标，抑或是是直接发包方式订立的施工合同都需要备案，另外不仅施工合同需要备案，而且勘察设计、监理、检测、材料与设备采购合同也需备案。这通过地方性法规的方式进一步扩大了招标监管部门的权力。
河南省住建厅印发的《河南省建设工程施工合同备案管理办法》（试行）第2条：“ 河南省行政区域内建设工程施工合同（以下简称“合同”）的备案管理，适用本办法”。该规范性文件规定不管招投标或是直接发包所订立的施工合同均需备案，不仅地方性法规可以扩权，甚至规范性文件都可以扩大权力。
《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第五十四条规定， 招标人未向建设行政主管部门提交施工招标投标情况书面报告的，县级以上地方人民政府建设行政主管部门应当责令改正；在未提交施工招标投标情况书面报告前，建设行政主管部门不予颁发施工许可证。但在实际执行看，未办理施工合同备案的，则不予颁发施工许可证。而根据《建筑法》第八条，未提交施工招标投标情况书面报告前，建设行政主管部门不予颁发施工许可证是违反《建筑法》的，同时第八条第八款规定，只有法律、行政法规才能设定施工许可条件，部门规章、地方性法规是不能设定施工许可条件的。
从上面我们可以看出施工合同备案有三种情形，一是依法强制招标的施工合同备案；二是自愿招标的施工合同备案；三是直接发包的施工合同备案。同时我们也看到一个极其尴尬的中国现象，部门规章、地方性法规，乃至规范性文件口口声声依据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》而制定的法规性文件，往往是明目张胆对法律的公然违反。中国的合宪性审查诚然重要，但合法性审查更需要格外关注。
二、法院对施工合同备案的态度
1、最高法院对依法强制招标的施工合同备案是支持的
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条 规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
最高法院在江苏南通六建建设集团有限公司与昆山华强房地产开发有限公司的建设工程施工合同纠纷也强调了21条适用的必须是依法必须进行招标投标工程。《人民司法·案例》2009年第14期刊发山东省青岛市中级人民法院（2008）青民一终字第602号青岛阜东锻压机械有限公司与青岛胶城建设集团有限公司建设工程合同纠纷上诉案。法院认为：对备案的中标合同应作严格的文义解释，应限于根据有关规定必须进行招投标且确实进行了招投标活动并根据招投标结果签订了的合同；未进行招投标活动或者未进行实质意义上的招投标活动而编造的当事人明确表示仅用于备案以办理建设工程手续的中标合同，不属于最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的备案的中标合同，不能作为结算工程款的依据。
《民事审判指导与参考》（第56辑）第229-230页对此做了明确的阐释，关于“备案的中标合同”应具备以下条件：一是应当招标的工程项目。招标投标法第三条对哪些工程项目应当招标作出了明确规定，体现了公权力对建筑市场的规制。二是履行了招投标法定程序，依《中标通知书》记载的实质性内容签订的正式的施工合同。三是《中标通知书》为认定合同效力的实质性条件。《招标投标法》第四十五条第二款规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。”备案为工程行政管理部门对工程招标活动的行政管理措施，未备案不影响合同效力。备案合同一般为中标后按照招投标文件签订的正式施工合同，即备案的合同就是中标合同；如备案合同内容与《中标通知书》、正式施工合同（中标合同）记载内容不一致，应以后者为准。这种观点也具有较强指导意义。
2、各地法院对自愿招标的施工合同备案是否支持是有分歧的
《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第七条规定：不属于依法必须招标的建设工程，发包人与承包人又另行签订并实际履行了与备案中标合同不一致的合同，当事人请求按照实际履行的合同确定双方权利义务的，应予支持。从这个意见可以看出，安徽省高级人民法院对对自愿招标的施工合同备案是不支持的。
《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第十一条规定，法律、行政法规未规定必须进行招标投标的建设工程，应当以当事人实际履行的合同作为工程价款的结算根据；经过招标投标的，当事人实际履行的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，应当以中标合同作为工程价款的结算根据。此条说明江苏高院对于自愿招标的施工合同备案是支持的。
我认为，从正确理解《施工合同司法解释》第21条看，自愿招标订立的合同，应贯彻私法自治的原则，政府依照地方性法规、规章或规范性文件实施备案管理，其管理措施属于不当干预，不应得到司法的支持与承认，所以《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》对不当干预予以认可是不妥当的。
3、各地法院对于直接发包而进行的施工合同备案不予支持，还是能达成共识的
《北京高院施工合同解答》第15条规定：“黑白合同”中如何结算工程价款？⑵法律、行政法规规定不是必须进行招标的建设工程，实际也未依法进行招投标，当事人将签订的建设工程施工合同在当地建设行政管理部门进行了备案，备案的合同与实际履行的合同实质性内容不一致的，应当以当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。
《安徽施工合同指导意见（二）》第七条，不属于依法必须招标的建设工程，发包人与承包人又另行签订并实际履行了与备案合同不一致的合同，当事人请求按照实际履行的合同确定双方的权利和义务的，应予支持。
《广东高院民事审判会议纪要》（2012）第二十二条，合同所涉工程不属于强制招标范围，当事人也没有进行招投标，但经当地建设行政主管部门备案，该备案合同与另行订立的合同不一致的，以当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。
综上，法院对于直接发包而进行的施工合同备案是不予支持的，我们欣喜的看到地方法院捍卫司法尊严的勇气和自信，对行政权力尊重而不盲从新态度。
三、施工合同备案的法理问题与域外经验
大多数建设项目当事人自愿选择招标投标，因此建筑市场称又为招标投标市场。招标投标是建筑市场竞争的特有方式，招标投标像拍卖法一样需要建立法律规则，但是遵守的仍然是市场规律，保护的仍然是自由竞争，反映在法律领域，仍然是坚持私法自治，这是原则。但对自愿招标和直接发包项目作为私法行为，国家实行备案管理是缺乏正当性，对于强制招标实施备案管理，则具有正当性。
英国对招标投标采取二元立法模式，私人投资项目与政府投资项目遵循不同的规定。对于政府投资的公共工程，实行强制招标制度，体现政府干预；对于私人投标，遵守市场规则。而我国是把强制招标和自愿招标混合立法的一元模式，有的条文明确指出仅适用强制招标，有的条文虽没有明确指出仅适用强制招标，但实际上也只应适用强制招标，有的条文共同适用，这就造成了适用时极大的混乱。
四、如何理解5月2日国务院常务会议取消施工合同审查备案事项的决定
综上所述，自愿招标和直接发包的合同备案制度直接违反了《建筑法》和《招标投标法》；各地法院对自愿招标和直接发包的合同备案多是不支持的；自愿招标和直接发包的合同备案没有法理依据；从域外经验看，强制招标和自愿招标应有严格区分，自愿招标，政府不应干预。因此，国务院5月2日会议，决定取消施工合同审查备案事项，应针对这两种备案。尤其要求住建部修改《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》，这既是国务院的法定权力，也是其法定职责。
而对于强制招标项目的合同备案不宜由国务院取消，是由人大决定比较恰当。依法强制招标的项目实施备案虽然《招标投标法》没有明确规定，但是对此类中标合同实行干预，具有正当性，并且《政府采购法》第四十七条规定，政府采购项目的采购合同自签订之日起七个工作日内，采购人应当将合同副本报同级政府采购监督管理部门和有关部门备案。而强制招标和政府采购监管具有同等意义，因为国际上并没有《招标投标法》，只有《政府采购法》。
国家发改委《关于修改〈招标投标法〉〈招标投标法实施条例〉的决定》（征求意见稿）对现行《招标投标法》第48 条增加了1款，“依法必须进行招标的项目，招标人和中标人应当公布合同履行情况。”这反映了立法动向，要对招标人和中标人合同履行情况进行监管，而实行合同备案管理是监管的应有之意。
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