一、难与易
1. 难有难的原因
2013年的民法试题,考生普遍感到艰难,穷于应付,难以得分,感觉不爽,四顾茫然。这是有原因的,也是应予重视的。“知己知彼,百战不殆。”欲有效应对2014年司法考试,自然不能不对2013年民法考题一探究竟,得其三味,以资应对。2013年民法之难,系以下因素综合作用的结果。
(1)总体要求更高。总体而言,欲从容应对2013年民法考题,须达到一个合格法学本科毕业生的水平,或者须达到一个比较合格的民商法硕士毕业生的水平。这是前所未有的。此等要求,在2011年和2012年已初露端倪,在2013年则毫无掩饰,堂而皇之。这种更高的要求,具体表现为:概念必须清晰;重点知识的掌握必须全面、准确;了解类似制度的异同;熟悉制度之间的关联;具备一定的法学理论素养。
(2)题目的复合型强,信息量大。2008至1010年民法考题,一般而言,一个题目只考一个或两个知识点,直观、简洁、易答。但绝大多数的2013年民法试题,一个题目包含四个以上知识点,隐蔽、复杂,难解。在极有限的时间内解答这样的题目,就得破费思量,不能游刃有余,不能“提刀而立,为之四顾,为之踌躇满志”。痛哉!
(3)部分考题推进到全新的领域,增加了陌生感、恐惧感。这既是民法试题的一个规律,也是一个令人胆寒的现实。每一年的民法试题,都会在以前的基础上,向部分崭新的领域推进,拓展范围,带入新的消息。举几个2013年民法试题的全新拓展的例子:①第86题的“代物清偿”;②第12题的“因第三人遭受工伤的双重救济”;③第14题的“赔偿性违约金不能与损害赔偿并用”;④第17题的“《著作权法》的溯及力”;⑤第20题的“给付型不当得利的排除情形”;⑥第22题的“信用权”;⑦第51题的“禁止权利滥用”;⑧卷四案例分析题第一问的“有法律上利害关系第三人的清偿请求权”。
(4)出现了“民商合一”类型的题目。这和出题人的知识结构有关,也和出题人的命题理念有关。2013年有三个题目整合了狭义民法和商法的知识点,将他们融为一炉,“东北乱炖”,排将出来,考生不敢从商法角度切入作答,“不能竟书而欲搁笔”。这三个题目是:①在第54题将诉讼时效与“保险事故”的概念巧妙链接;②在第89题直接考《公司法解释(三)》第13条规定的“瑕疵出资股东对公司债务的补充责任”;③在第90条题又使“瑕疵出租股东对公司债务的补充责任”与代位权彼此勾连。
(5)感觉难,还有心理因素上的原因。2008至2010年民法考题较为浅切容易,但多数考生走出考场时仍感觉当年的民法考题是“有史以来最难的”。2013年民法难度较以前确有提升,就更多此等感叹了。这其中有心理因素。卷三100个选择题,时间只有180分钟,平均每个题目只有1.8分钟。时间上的局限性决定了我们是在“猜答案”而不是在“作答案”。无驾驭之快感,有奴役之剧痛。
2. 易有易的方法
常言道:“难者不会,会者不难。”难易是相对而言的。2013年民法考题,对于中国大陆民法学得最好的王轶(中国人民法学法学院教授)而言,也许会觉得题目可商榷,但不会觉得难。对于一个合格的法学院大三学生而言,会感觉题目有点难,但同时又坚信,通过有效的复习完全可以一一搞定。“Don't be fussy!”是他的断喝。笔者认为,注意一下几点,有助于化难为易:
(1)把概念弄清楚。民法大厦是由法律概念堆砌而成的。绝大多数民法上的困扰都是概念不清造成的。在复习时,注意体味民法概念的内涵,弄清楚它到底是嘛意思。有意思地将类似概念、制度予以对比关照,区别其异同。比如:①《物权法》第34条的返还原物请求权与第245条的占有返还请求权的异同。②《担保法解释》第75条的共同抵押、《物权法》第176条的混合担保与《担保法解释》第19、20条的共同保证之间的异同。③何为“重大误解”?
(2)全面、准确掌握重要知识点的内容。重要知识点系常考点,但均有诸多侧面,往往今年考这一个侧面,明年又考另一个侧面。同一个知识点,每年展现的面貌并不完全相同。比如,“胁迫”这一考点,2011年考的是“第三人胁迫”;2013年考的是“胁迫须具有不正当性”;2014年就可能考“代理人订立合同过程中遭受相对人胁迫的,谁享有撤销权”;2015年就可能考“胁迫须具有双重故意”。“岁岁点相同,年年貌有异。”把重要知识点弄懂弄通,就不惧怕它在考试中的七十二般变化了。如此,亦可预先占据司法考试注定推进的全新领域。
(3)多看真题。快速看3遍左右。2013年大多数考题都是过去知识点的重复和再现。比如:①2006年第1题的D选项就是2013年第1题B、D选项的先声。②2013年第7题就是2012年第7题的回响。③2013年第8题就是2011年第7题的子嗣。太阳底下并无新事,司法考试多无新题。过往的民法题目会相互繁殖,产生新的真题。看真题!
(4)擅用“对比之法”。学习中,有意思地,且不知疲倦地把类似知识点进行比对,比较其异同,可收一箭双雕之效。还要有意思地,且乐此不疲的把相关知识点予以归纳总结,可收事半功倍之效。比如:①对比“无法律上利害关系第三人代为清偿”与“有法律上利害关系第三人代为清偿”之异同。②对比“破产法上的撤销权”与《合同法》第74条“债权人撤销权”的异同。③围绕“继承”这一核心,整合《继承法》第33条;《物权法》第9条;《物权法》第29、31条;《物权法》第34条;《合同法》第110条。
二、常与变
年份
总分
总则
物权
合同
侵权
债法
婚姻
继承
知产
2006
74
10
15
25
4
3
2
4
11
2007
97
8
17
30
11
7
4
6
14
2008
95
14
24
21
11
10
4
1
10
2009
92
11
19
35
6
2
4
4
11
2010
90
11
18
35
6
5
2
3
10
2011
89
7
22
27
5
10
4
3
11
2012
92
4
27
38
3
3
1
5
11
2013
92
11
16
27
12
11
1
3
11
2006-2013年民法分值分布统计表
2011年司法考试民法分值分布统计表(共89分)
部门
值
分值分布
总则
7分
代理2分;法人1分;诉讼时效1分;人格权3分
物权
22分
物2分;物权法定原则2分;物权变动4分;物权请求权2分;善意取得1分;共有2分;留置权1分;抵押权7分;担保竞合1分
合同
27分
合同效力8分;代位权1分;合同转让1分;合同解除3分;履行抗辩权6分;违约金2分;转租1分;技术合同1分;建设工程施工合同2分;旅游合同2分
侵权
5分
产品侵权2分;机动车道路事故侵权3分
债法
10分
债的分类1分;保证4分;不当得利1分;无因管理2分;连带债务2分
婚姻
4分
夫妻共同债务1分;无效婚姻1分;夫妻共同财产与离婚2分
继承
3分
继承权的放弃1分;代位继承与继承方式2分
知产
11分
著作权法5分;专利法3分;商标法3分
2012年司法考试民法分值分布统计表(共92分)
部 门
分 值
分值分布
总则
4分
代理2分;法人(分类)1分;诉讼时效1分
物权
27分
物权请求权2分;共有3分;占有3分;善意取得1分;交付(指示交付)1分;(无权处分买卖合同)物权变动1分;债务转让与担保责任的承担2分;抵押权9分;权利质权(债权质权)1分;混合担保2分;征收2分;
合同
38f
合同的效力8分;合同转让4分;要约与承诺(悬赏广告)1分;代位权与撤销权3分;违约责任(实际履行)1分;合同的相对性6分;技术合同1分;建设工程施工合同2分;商品房买卖合同2分;自然人之间的借款合同3分;合同的分类4分;保留所有权买卖1分;提存1分;情势变更1分
侵权
3分
个人劳务关系中的侵权责任1分;违反安保义务的侵权责任1分;侵权责任的抗辩事由(正当防卫)1分
债法
3分
第三人代为清偿1分;不当得利1分;共同保证1分
婚姻
1分
夫妻共同财产的分割与离婚损害赔偿请求权1分
继承
5分
遗产的范围1分;继承方式1分;代位继承1分;遗嘱继承与法定继承1分;概括继承1分
知产
11分
著作权(汇编权、汇编作品著作权的归属1分;演绎作品著作权的归属1分;著作权的内容2分;著作权取得的时点1分);专利法(专利侵权1分;职务发明的权益归属2分);商标法(注册商标的申请1分;注册商标的撤销2分)
2013年司法考试民法分值分布统计表(共92分)
部门
值
分值分布
总则
11分
监护1分;代理3分;诉讼时效3分;人格权1分;权利滥用2分;行为能力1分
物权
16分
物权请求权(返还原物请求权1分;排除妨害请求权2分);物权变动1分;拾得遗失物1分;地役权2分;质权(债权质权1分;动产质权1分);抵押权(共同抵押1分;禁止抵押的财产2分;抵押权的设立1分;动产抵押1分);债务转让与担保责任的承担2分
合同
27分
合同的效力(胁迫)1分;代位权2分;债务承担2分;违约责任(违约金1分;违约损害赔偿4分);买卖合同(动产多重买卖1分;风险负担2分);委托合同2分;技术合同1分;租赁合同(房屋租赁合同承租人的优先购买权1分;房屋转租合同次承租人之代为清偿3分;房屋租赁合同装饰装修物的处理3分;租赁物维修义务的承担4分)
侵权
12分
过错侵权(不作为侵权1分;过错侵权6分);产品责任3分;用人单位责任2分
债法
11分
债的分类1分;债的法定移转2分;代物清偿2分;瑕疵出资股东的补充责任2分;不当得利1分;无因管理1分;保证期间与保证债务的诉讼时效2分
婚姻
1分
法定夫妻财产1分
继承
3分
继承方式(遗嘱、遗产)1分;死亡推定1分;法定继承(代位继承)1分
知产
11分
著作权法(委托作品著作权的归属1分;著作权的保护期1分;著作权的内容2分;软件著作权侵权1分);专利法(专利权无效宣告1分;可授予专利权的主题2分);商标法(商标侵权1分;可获注册的商标1分;驰名商标的保护1分)
1. 民法之常
对上面的四个表格稍作端详,注定得出“民法考试的规律并无根本变化”的结论。以《合同法》为例,下列内容每年(2002-2013)必考:①债权让与、债务承担;②合同的相对性;③代位权与债权人撤销权;④合同的解除;⑤合同的效力;⑥违约责任;⑦买卖合同;⑧租赁合同;⑨技术合同。下列内容每年十有八九要考:①双务合同的抗辩权;②赠与合同;③自然人间的借款合同;④合同的成立;⑤行纪合同。
“重者恒重”之规律依然坚如磐石。我们完全可以自信地宣称,2014年的民法考题由三个类型组成:①有50%的内容是2002-2014年每年必考的知识点(如:返还原物请求权;物权变动;抵押权);②有30%的内容是2002-2014年十有八九要考的知识点(如:共有、善意取得、占有、地役权);③只有15-20%的内容是2002-2014年很少考的知识点(如:宅基地使用权、土地承包经营权、征收、国家专有所有权)。
规律的恒常给我们的启示就是,民法复习的任务就是把每年必考和每年十有八九要考的知识点搞定。对于很少考到的知识点,可以不闻不问。孩子们,一定要听话!
2. 民法之变
“天行健,君子固自强不息。”司法考试的民法也一直“在路上”。规律是恒常的,但规律是动态呈现的。“动态”一词,想说明两点:①重要知识点有诸多侧面,每年都考这些知识点,但呈现的侧面可能年年不同;②民法的范围每年都有所拓展,“芝麻开花节节高”的潮流势不可挡,“奔流到海不复还”的趋势覆水难收。2011年出现了“第三人欺诈”和“举轻明重解释规则”;2012年出现了“代为清偿”和“法律漏洞填补之类推适用”;2013年出现了“代物清偿”和“权利滥用禁止”。
“一切皆流”。不变就不正常,不变不可能。如何应对?两个方法:第一个方法,复习的面尽量广一点,把民法的常规内容都掌握。第二个方法,得有一本优秀的辅导用书。她颇具前瞻性,她提前三年写道“协议的动机错误不属于重大误解”;她提前2年写道:“代理人遭受欺诈的,代理人不享有撤销权,撤销权由被代理人享有”;她提前5年讲述了“真意保留、戏谑行为、双方虚假行为、隐藏行为”;她甚至让人妒忌的提前一年解析了“代物清偿”的概念与内涵。到哪里找这样的一本辅导用书呢?听自己信得过的人推荐!杜甫云:“读书破万卷,下笔如有神。”老钟曰:“好书只一册,过关斩万夫”。