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本文作者：张春光律师【锦天城律所】
个人专著：《二手房买卖疑难问题全解与典型案例裁判规则》、《执行与执行异议疑难问题全解与典型案例裁判规则》最高人民法院（2020）最高法民终690号民事判决认为，业主购买开发商的房屋，房屋已做预告登记但尚未过户到业主名下（仍登记在开发商名下），房屋所有权仍属开发商所有。业主已通过首付款和按揭贷款（开发商提供阶段性保证）付清了房款，但因业主未按约还款，开发商承担了保证责任代业主还清了银行贷款和相关费用，并起诉业主解除商品房买卖合同，业主因其他债务纠纷成为被执行人，法院拍卖业主购买的上述房屋的，开发商基于对房屋的所有权而有权请求排除执行或就拍卖价款优先受偿。
我赞同本案的裁判观点。本案中有一个背景，即涉案房屋房价大幅上涨。在此背景下，开发商对涉案房屋排除执行或取得该房屋的替代物（全部拍卖价款），和开发商仅仅取得其代房屋买受人偿付银行按揭贷款和一些费用的优先受偿权，在金额上和法理上都是不一致的：（1）金额上，前者明显多于后者；（2）前者的“所有权”很好解释，后者的“优先受偿权”的法理基础是什么呢？
一、这样的房屋可以“预查封”
《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（以下简称《通知》）第15条规定：“下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：……（二）被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋；（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。”
《通知》第18条规定，预查封的效力等同于正式查封。【注：预查封和轮候查封是两个完全不同的概念】
二、这样的房屋是否可以处置？
（一）不可以处置
1、《百色市中级人民法院关于“终结本次执行程序”适用标准及管理规范》第5条规定：“被执行人财产无法处置，包括下列情形：……（三）国土资源管理等相关管理部门依法不同意法院处置的国有划拨土地使用权、集体土地使用权、农村房屋涉及集体土地、尚未办理土地使用权登记、未做分割的土地使用权、预查封房地产、在建工程、无证房产等；……”
2、《开封市中级人民法院关于执行案件终结本次执行程序适用标准及管理规定》第四条规定：“被执行人财产无法处置，包括下列情形：……（三）国土资源管理等相关管理部门依法不同意法院处置的国有划拨土地使用权、集体土地使用权、农村房屋涉及集体土地、尚未办理土地使用权登记、未做分割的土地使用权、预查封房地产、在建工程、无证房产等；……”
（二）在开发商同意的前提下，可以处置
《北京市法院执行局局长座谈会（第九次会议）纪要—执行查控时财产权属判断规则及案外人异议审查中权利（利益）冲突规则》“……预查封期间，在产权未过户登记到被执行人名下之前，人民法院不得对该财产进行处置，但第三人同意处置的除外。……”
《北京市法院执行局局长座谈会（第十次会议）纪要——关于强制执行中财产处置若干问题的意见》第一条规定：“……对预查封的财产，其权利转移至被执行人名下之前，不得处置。但权利人对执行法院处置该财产不持异议的，应当及时、高效、依法推进处置工作。”
（三）简析：不宜直接处置
1、所有权上的障碍
登记在开发商名下的房屋首先推定为开发商所有，而法院原则上只能执行被执行人的财产，而不宜直接执行案外人（开发商）的财产。这样既是对开发商和被执行人的保护，也是对可能的利害关系人的保护。
《通知》第7条规定：“登记在案外人名下的土地使用权、房屋，登记名义人（案外人）书面认可该土地、房屋实际属于被执行人时，执行法院可以采取查封措施。……”从文义上解释，这里只规定了在特定条件下可以查封案外人的财产，即便这里的“查封”扩大解释为包括处置，该规定也是针对“代持”法律关系，而本文所探讨的“预查封”与代持属不同的法律关系。
2、税收上的障碍
回到预查封。涉案房屋流转的正常情形应该是：开发商——被执行人——第三人。即两次流转，每次流转都应该缴纳相应的税款，而如果直接将登记在开发商名下的房产拍卖，则只有一次流转，只需要缴纳一次税款，这侵害了国家的税收利益。
三、开发商基于所有权排除执行很好理解
开发商和业主之间是债权债务关系，虽然房屋做了预告登记，预告登记虽有准物权效力，但预告登记只是为了防止开发商一房二卖，房屋所有权还属于开发商。尤其是在开发商履行了阶段性保证义务，替业主偿还了银行的按揭贷款和一些费用，开发商基于与业主的商品房买卖合同享有合同解除权，开发商也行使了合同解除权的背景下，标的房屋已不属于业主的“财产”，与业主已无关了。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定：“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。”根据该规定，开发商基于其对标的房屋的所有权当然有权排除执行。
四、优先受偿权很合理，但是法理基础比较薄弱
在房价上涨的背景下，如果开发商排除执行，撤销预告登记，则开发商因业主的违约和欠债行为而获利，但业主的其他债权人却“执行不到”，这显然是不公平的。
如果赋予开发商以对其实际支出费用（替业主还的按揭贷款和费用）的优先受偿权，一方面保障了开发商“不亏本”（和房子正常交易过户相同的利益状态），另一方面又照顾到了业主其他债权人的利益，更加公平合理。但是，这样裁判没有直接的法律规定，法理基础薄弱。
附贵州银行花溪支行与宏立城公司、东风公司、恒通公司、苏某加、苏某平、白某晋、周某可、陈某、施某州案外人执行异议之诉案
案情简介：贵州银行花溪支行与贵州东风贸易有限公司、贵州万胜恒通矿业有限责任公司、苏某加、苏某平、白福普、周某可、陈某、施某州借款合同纠纷一案，本院于2014年12月19日作出（2014）黔高民商初字第35号民事调解书，明确：东风公司偿还贵州银行花溪支行本金3000万元及利息、垫付诉讼费95900元、保全费5000元、调查费25000元、律师费276500元；万胜恒通公司、苏某加、苏某平、白福普、周某可、陈某、施某州承担连带偿还责任。因东风公司等未能履行相应义务，贵州银行花溪支行申请强制执行，本院受理后，依法作出（2015）黔高执字第6-1号执行裁定和协助执行通知书，查封了山水黔城七组团2号楼2单元17层01号房屋。
2018年3月13日，宏立城公司提出执行异议，请求停止对该房屋的查封、拍卖，或将其拍卖价款优先支付苏某加欠宏立城公司购房款等费用541819.62元。本院作出（2018）黔执异12号执行裁定，驳回宏立城公司的异议请求。该执行裁定载明：本案争议的山水黔城七组团2号楼2单元17层1号房屋，系宏立城公司出售给苏某加，苏某加已付清购房款并占用房屋，买卖合同己办理备案登记，苏某加享有相应财产权利。宏立城公司称其仍享有争议房屋产权，因其系房屋开发商，涉案房屋已出售并办理备案登记，故其作为房开商所提理由不足以影响本案执行。宏立城公司称其为苏某加承担银行按揭贷款后，购房款得而复失，等同于苏某加未付清购房款的异议理由，因购房款苏某加已通过首付和按揭付清，宏立城公司代苏某加偿付银行贷款，贵阳市花溪区人民法院（2016）黔0111民初2602号民事判决已明确宏立城公司承担连带清偿责任后有权向苏某加进行追偿，系宏立城公司承担银行贷款后与苏某加之间形成新的债权债务关系，故宏立城公司称苏某加未付清购房款理由不能成立。
2017年12月31日，本院司法拍卖了贵州省××××号山水黔城七组团2号楼2单元17层1号房屋，拍卖已成交。
另查明，2009年5月19日，苏某加与宏立城公司共同签订了一份《商品房买卖合同》，由苏某加向宏立城公司购买其开发的位于贵州省××××号山水黔城七组团2号楼2单元17层1号房屋一套，建筑面积159.47平方米，该房总价款为797350元。首付房款为160350元，余款637000元以银行按揭支付。双方同日签订了贵阳市商品房预售合同备案登记表。2009年6月24日，农业银行小河支行作为贷款人、苏某加作为借款人（抵押人）、宏立城公司作为保证人三方共同签订了《个人购房担保借款合同》。该合同约定：“借款金额为637000元，借款用途为购买房产，借款期限240个月，自2009年6月24日起至2029年6月23日止。抵押物为苏某加向宏立城公司购买的上述预售房屋（期房），出现借款人未按期归还贷款本息等违约情形时，贷款人有权宣布该合同项下贷款本息全部提前到期，要求其赔偿因违约而给贷款人造成的损失，包括因实现债权而导致的律师费等相关费用损失等”。合同中还对贷款用途、贷款利率、利息、逾期罚息、复利及计算方式、贷款的发放、偿还、担保、违约责任、争议解决、保证人的保证责任等均进行了约定。苏某加同时在合同及附件抵押清单上签字同意以其按揭贷款购买的上述房屋暂作价797350元提供抵押担保。办理了该抵押房屋的预购商品房抵押权预告登记，但未办理房屋的抵押登记手续。
因苏某加未按期偿付农业银行小河支行借款本息，农业银行小河支行于2016年7月5日向贵阳市花溪区人民法院提起诉讼，请求苏某加偿付全部借款本息，宏立城公司承担连带责任。贵阳市花溪区人民法院于2017年6月16日作出（2016）黔0111民初2602号民事判决：苏某加偿还农业银行小河支行贷款本金490630.29元并支付利息；宏立城公司承担连带清偿责任，承担连带清偿责任后，有权向苏某加进行追偿。判决生效后，农业银行小河支行申请执行，贵阳市花溪区人民法院执行中，宏立城公司承担了清偿责任，根据支付凭证，宏立城公司已清偿，在该案中支付了案件受理费8770元、公告费2400元、执行费7561元。
2018年1月16日，宏立城公司向贵阳市南明区人民法院对苏某加、农业银行小河支行提起追偿权诉讼，后又申请撤诉，贵阳市南明区人民法院以（2016）黔0111民初2602号民事裁定准予其撤诉。
再查明，2018年3月6日，宏立城公司以苏某加、农业银行小河支行为被告向贵阳市南明区人民法院起诉，请求：一、解除原、被告于2009年5月19日签订的《商品房买卖合同》（房号：山水黔城七组团2栋2单元17层1号）；二、被告苏某加配合原告办理注销贵阳市××区山水黔城七组团2栋2单元17层1号房屋预告登记、《商品房买卖合同》备案登记的相应手续；三、被告苏某加支付原告解除合同违约金10836元（按垫付款总额的2%计算）；四、诉讼费用由被告承担。贵阳市南明区人民法院作出（2018）黔0102民初3132号民事裁定，以“现宏立城公司作为案外人在向贵州省高级人民法院提出执行异议被驳回后，已向该院提起执行异议之诉，宏立城公司在本案中要求解除与被告签订的《商品房买卖合同》的理由是否成立，亦为其向贵州省高级人民法院提起的执行异议之诉的审查范围，宏立城公司以商品房买卖合同纠纷为由向一审法院起诉要求解除原、被告签订的《商品房买卖合同》并提出如前诉请，显属不当，对原告的起诉一审法院应予驳回。”为由，驳回了宏立城公司的起诉。宏立城公司不服（2018）黔0102民初3132号民事裁定，向贵阳市中级人民法院提起上诉，贵阳市中级人民法院审理后于2019年3月29日作出（2019）黔01民终2318号民事裁定：一、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2018）黔0102民初3132号民事裁定；二、本案指令贵州省贵阳市南明区人民法院审理。该案尚在贵阳市南明区人民法院一审审理过程中。
再查明，2019年8月7日，经贵阳市工商行政管理局核准，贵州宏立城房地产开发有限公司名称变更为贵州宏立城集团有限公司。
裁判原文节选
一审【案号：贵州省高级人民法院（2018）黔民初107号】本院归纳本案争议焦点为：宏立城公司关于停止执行的主张能否成立，其追偿权在案涉房屋执行过程中是否应予保护。
本案中，宏立城公司向农行小河支行代付了按揭贷款后，苏某加因其他债务纠纷导致案涉商品房被执行，造成宏立城公司在代苏某加偿还按揭贷款的同时，案涉房屋进入了强制执行程序。本院认为，执行异议之诉的立法目的就在于平衡当事人的物权期待权与登记物权之间的矛盾，因此，本案审理的核心问题在于围绕物权期待权的诸多权利如何平衡和保护。本院认为，基于以下理由，宏立城公司关于停止执行的主张不成立，但其追偿权应在案涉房屋执行过程中予以保护。
首先，从异议是否成立的判断标准看，案外人执行异议之诉中的判断标准不同于执行程序中的判断标准。由于执行程序需要维护、贯彻生效判决的既判力和执行力，因此，在对执行异议是否成立的判断标准上更为外观化、程序化，本院据此作出的执行裁定对宏立城公司的异议予以驳回。但是，案外人执行异议之诉作为执行异议被裁定驳回之后的诉讼救济程序，其性质是实体权利审查，判断标准不同于执行程序中的判断标准。换言之，异议人在执行程序中的异议被驳回，其在执行异议之诉中的请求并不必然被驳回，否则将导致执行异议之诉这一制度形同虚设。本院认为，异议人在执行异议之诉中的请求是否成立，应根据异议人所主张的权利来源和性质、申请执行人债权的来源和性质，以及被执行人对执行标的的权利作出比较后综合判断，进而判定异议人的诉讼请求能否得到支持。
其次，从权利的性质和来源来看，在比较和分析贵州银行花溪支行与宏立城公司各自权利的基础上，宏立城公司的追偿权在本案中应予保护，具体而言：一方面，贵州银行花溪支行对案涉房屋申请执行的权利来源于苏某加承担的保证责任，保证责任从属于主债务，具有从属性。同时，该案中保证人包括苏某加在内的七人，苏某加只是众多保证人中的一个，债务人和其他保证人的财产亦可作为被执行财产，执行案涉房屋仅为贵州银行花溪支行实现其债权的众多方式之一。因此，贵州银行花溪支行的权利具有从属性，执行案涉房屋系实现其权利的众多方式之一。另一方面，宏立城公司因代偿案涉房屋按揭贷款后享有对苏某加的追偿权，苏某加系宏立城公司的直接债务人，宏立城公司的债权系主债权。同时，案涉房屋尚登记于宏立城公司名下，其享有登记物权。宏立城公司提出异议的债权系围绕案涉房屋产生，案涉房屋系其实现债权的核心方式。因此，宏立城公司的权利系主债权，执行案涉房屋系实现其权利的核心方式。综上，比较判断贵州银行花溪支行和宏立城公司对执行标的的权利来源和性质以及现实权利状态，宏立城公司的权利应予保护。
第三，从权利保护的范围来看，宏立城公司受偿范围限于其代苏某加偿还的款项及支出的必要费用。首先，宏立城公司关于停止执行案涉房屋的请求不成立。因争议房屋首付款及部分按揭贷款系苏某加个人支付，且案涉房屋相较于购买时价格存在大幅增值，如停止执行，根据现有物权登记情况，宏立城公司将全部享有房屋价值，导致其因苏某加的违约行为而间接获益，不符合公平原则和诚实信用原则。其次，宏立城公司因代偿苏某加债务所支出的必要费用应在案涉房屋执行过程中先予清偿。根据在案证据，宏立城公司支付了贷款本金490630.29元、利息523088.62元，以及诉讼费8770元、公告费2400元、执行费7561元，共计541819.62元。
综上，宏立城公司的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条之规定，判决如下：
一、将山水黔城七组团2号楼17层01号房屋的拍卖所得款项先行支付贵州宏立城集团有限公司541819.62元，其余款项继续执行；
二、驳回贵州宏立城集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费11773.50元，由原告贵州宏立城集团有限公司负担3773.11元，由被告贵州银行股份有限公司贵阳花溪支行负担8000.39元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。
二审【案号：最高人民法院（2020）最高法民终690号】贵州银行花溪支行的上诉主张不能成立，理由如下：
第一，根据《中华人民共和国物权法》第十四条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”之规定，案涉房屋仍登记在宏立城公司名下，该房屋从物权归属上仍然为宏立城公司所有的财产。宏立城公司通过与苏某加签订《商品房买卖合同》将案涉房屋出售给苏某加，虽然案涉房屋已办理了预告登记，但预告登记的目的在于防止开发商一房多卖，预告登记具有公示作用但不具有转移所有权的效力。2009年6月24日，农业银行小河支行作为贷款人、苏某加作为借款人（抵押人）、宏立城公司作为保证人共同签订了《个人购房担保借款合同》。根据该担保借款合同的约定，宏立城公司虽承担了阶段性担保责任，但并不能据此认为宏立城公司丧失了案涉房屋的所有权，宏立城公司具有基于案涉房屋所有权而请求排除执行或就拍卖价款优先受偿的权利。
第二，贵州银行花溪支行基于贵州省高级人民法院（2014）黔高民商初字第35号民事调解书，取得了请求保证人苏某加承担连带清偿责任的债权请求权。基于该债权请求权，贵州银行花溪支行申请人民法院查封了苏某加购买的房屋。如前所述，人民法院查封、扣押、冻结被执行人财产，其前提为该被查封财产从权利上属于被执行人所有的财产。本案中，案涉房屋的所有权尚未登记转移至苏某加。根据贵州银行花溪支行的申请，贵州省高级人民法院查封并已将案涉房屋进行了拍卖，客观上导致宏立城公司提起执行异议之目的不能达成，即本案已无停止对案涉房屋执行的可能。但宏立城公司基于物上请求权主张对房屋拍卖价款优先受偿的权利并未消灭，其请求人民法院将已拍卖案涉房屋的价款得以优先受偿，虽有退而求其次的目的，但宏立城公司对案涉房屋的权利基于物权，效力上优先于贵州银行花溪支行基于对苏某加享有的债权。
第三，从形式上看，苏某加通过首付款和银行按揭的方式向宏立城公司支付了全部购房款。但实质上大部分房款真正的支付主体系宏立城公司。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定旨在保护已全部支付对价的善意购房人。但本案中，苏某加的付款情况不符合上述第二十八条的规定。鉴于本案已执行，宏立城公司的诉讼请求亦表达了优先受偿执行款的意愿，一审法院对宏立城公司的诉请予以支持，并无不当。
另，宏立城公司的诉讼请求为停止对案涉房屋的执行，或将案涉房屋的拍卖所得优先支付苏某加所欠宏立城公司的购房款等费用。一审判决拍卖款项先行支付宏立城公司541819.62元并未违反不告不理的民事诉讼原则。
综上所述，贵州银行花溪支行的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11773.5元，由贵州银行股份有限公司贵阳花溪支行负担。
本判决为终审判决。
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