商品房被预查封后，开发商不得再通过解除合同的方式排除执行

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这个问题在法理上和裁判观点上争议都很大，我说说我个人的观点，抛砖引玉。另，本文关于预查封的讨论以“被执行人购买的办理了商品房预告登记的房屋”这种情形为前提展开，本文所讨论的申请执行人的债权系普通金钱债权。

一、问题的提出

《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十四条第一款规定：“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。”

这是关于查封、扣押、冻结（以下统称“查封”）效力的规定。上述规定的文义解释局限于“被执行人”这个主体和“移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为”这些行为。那么，“被执行人”这个主体是否可以扩大解释包括案外人和法院？“移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为”这些行为中是否包括解除合同和法院判决？（关于查封效力等执行和执行异议的问题，我在我的微信公众号合同效力实务研究写过很多文章，有兴趣的朋友可以找出来看一下）

二、法院有权预查封被执行人购买的商品房

1、法院有权预查封被执行人购买的商品房是因为被执行人对标的商品房享有某种权利

《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条规定：“下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：（一）作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋；（二）被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋；（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。”

一般而言，法院只能查封和执行被执行人的财产。那么，为什么法院可以预查封商品房买受人（被执行人）购买的尚登记在开发商名下的商品房呢？即为什么要创设预查封制度呢？

之所以创立预查封这样一项制度，是因为被执行人对未经登记的物权或者预期物权享有的仅仅是一种受限或者期待利益，是否能够成为完全的或者真正的权利主体，尚处于不确定的状态。另外，登记主管部门也往往以被执行人没有办理权属登记为由不予办理查封登记。所以，参照房地产买售过程中的预告登记制度，经与国土资源、房地产管理部门协商，创立了该项制度。【最高人民法院研究室编著：《民事诉讼司法解释理解与适用》，法律出版社2009年版，第583页。】

换个角度解释法院可以查封商品房买受人（被执行人）购买的尚登记在开发商名下的商品房的原因，即商品房买受人对其购买的尚登记在开发商名下的商品房享有某种权利，以“被执行人购买的办理了商品房预告登记的房屋”这种情形为例，《民法典》第二百二十一条第一款规定：“当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”办理了预告登记后，商品房买受人对标的商品房的权利优先于开发商和其他商品房买受人，可见，商品房买受人对办理了预告登记的商品房享有一种优先于开发商的形式所有权的准物权，尤其是在商品房买受人已付清全部房屋价款【资金来源可以是全部自有资金，也可以是部分自有资金（首付）加部分银行贷款（房贷）】的前提下，商品房买受人的合同义务已经履行完毕，接下来就是开发商履行其交房和过户的义务了，标的商品房已经是商品房买受人的财产了，商品房买受人有权对标的商品房占有、使用、收益、处分，而开发商无权再对标的商品房占有、使用、收益、处分，因此，从这个角度讲，可以说商品房买受人才是标的商品房的“实际所有权人”，而开发商仅仅暂时是“形式所有权人”。

2、预查封的效力等同于正式查封

《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十八规定：“预查封的效力等同于正式查封。预查封期限届满之日，人民法院未办理预查封续封手续的，预查封的效力消灭。”根据该规定，预查封的效力等同于正式查封。预查封和轮候查封完全不同，轮候查封是不生效查封，等在先的首封解封后，轮候查封才自动转化为首封（“轮候”就是“排队”的意思）。（关于预查封、轮候查封等执行和执行异议的问题，我在我的微信公众号合同效力实务研究写过很多文章，有兴趣的朋友可以找出来看一下）

三、标的商品房被预查封后，开发商无权解除商品房预售合同

1、多数情况下，商品房买受人已履行完毕合同义务

商品房买卖合同是双务合同，买卖双方互负对待给付义务，商品房买受人的主要合同义务是付款，商品房出卖人的主要合同义务是交房和过户。如果商品房买受人已付清房款【资金来源可以是全部自有资金，也可以是部分自有资金（首付）加部分银行贷款（房贷）】，则开发商在商品房买卖合同项下（在房屋买卖合同关系这个法律关系中）的合同目的已经实现，开发商无权再解除合同。

司法实践中，商品房买受人向银行贷款，开发商一般会提供阶段性保证，且开发商和商品房买受人会约定如果开发商履行了阶段性保证义务（代商品房买受人归还了银行贷款），则开发商有权解除其与商品房买受人签订的商品房预售合同。有些商品房买受人未按约偿还银行贷款，开发商履行了阶段性保证义务（代商品房买受人归还了银行贷款），然后开发商依据其与商品房买受人的约定（如果开发商履行了阶段性保证义务，则开发商有权解除与商品房买受人签订的商品房预售合同）起诉解除其与商品房买受人签订的商品房预售合同，即开发商诉请解除合同的请求权基础就是这个约定。

我认为开发商无权依据这个约定主张解除合同，因为：（1）这个约定是一个格式合同，这个约定加重了商品房买受人的责任，根据《民法典》第四百九十七条的规定【《民法典》第四百九十七条：有下列情形之一的，该格式条款无效：（一）具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形；（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；（三）提供格式条款一方排除对方主要权利】，这个约定是一个无效的约定。（2）开发商为商品房买受人履行保证义务后，有权依据《民法典》第七百条等规定向商品房买受人追偿，这个追偿权是一个金钱债权，且系由金融借款合同衍生而来，与商品房买卖合同关系无关，两者系不同的法律关系，不能因为开发商在A法律关系中对商品房买受人享有金钱债权，开发商就有权在B法律关系中对商品房买受人行使解除权，开发商没有权利做这种“跳跃”，这也印证了关于开发商有权“跳跃”法律关系行使解除权的约定系霸王条款，系无效的格式条款。

2、即便商品房买受人未履行完毕合同义务，标的商品房被预查封后，开发商也无权解除合同

“商品房买受人未履行完毕合同义务”这种情况是指商品房买受人未按约支付房款（首付款，或银行贷款）。为什么这种情况下不能解除合同呢？因为当事人行使民事权利不得侵害第三人的合法权利，标的房屋已被债权人预查封，如果开发商在标的房屋被预查封后解除合同，则会侵害债权人的权利。换个角度讲，即文初我们提出的问题：《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十四条第一款规定 “被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人”中“被执行人”这个主体是否可以扩大解释包括案外人和法院？这是一个查封效力的问题，我认为查封具有对世性，查封对任何人和任何单位都有效，任何人或单位都不能做对抗查封的行为，即便做了也无效。对此，洛阳市吉利区人民法院（2021）豫0306民初546号民事判决的观点可供参考。

洛阳市吉利区人民法院（2021）豫0306民初546号民事判决认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款规定：前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。本案中，被告张某周与被告立业公司签订《商品房预售合同》，购买本案涉诉房产，该房屋预告登记在被告张某周名下，后原吉利法院依法裁定查封（注：预查封）该房产。《民事诉讼法》第一百一十条一条第三项规定：诉讼参与人或者其他人隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产，或者已被清点并责令其保管的财产，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任；最高法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第44条亦规定：被执行人或其他人擅自处分已被查封、扣押、冻结财产的，人民法院有权责令责任人限期追回财产或承担相应的赔偿责任。可见，已被人民法院查封的财产禁止当事人擅自处分。本院中，在原吉利法院已对本案涉诉房屋采取查封措施后，被告张某周与被告立业公司签订《解除<商品房预售合同>协议书》，属于变相处分了人民法院已经查封的诉争房屋，应认定为无效协议。原告权某民为查封措施的利益相关人，立业公司和张某周对查封财产的变相处分行为会损害原告权某民的合法权益，因此原吉利法院作出的(2019)豫0306民初5号确认上述解除协议书具有法律效力的民事判决应予以撤销。被告立业公司辩称，上述解除协议书是双方当事人的真实性意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定的抗辩主张，本院不予支持。被告张某周、张某红经本院传唤未到庭参加诉讼，放弃法律规定的诉讼权利，应承担相应的法律后果。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款、第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百条第一款第一项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销原洛阳市吉利区人民法院作出的(2019)豫0306民初5号判决；二、确认被告河南立业房地产开发有限公司与被告张某周于2018年11月4日签订的《解除<商品房预售合同>协议书》不具有法律效力。

四、开发商无权依据预查封后解除合同的判决书排除执行

（一）解除合同民事判决的“形式”非排除执行的依据

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议复议规定》）第二十六条第一款规定，金钱债权执行中,案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结前作出的另案生效法律文书提出排除执行异议，人民法院应当按照下列情形，分别处理：（一）该法律文书系就案外人与被执行人之间的权属纠纷以及租赁、借用、保管等不以转移财产权属为目的的合同纠纷，判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其返还执行标的且其权利能够排除执行的，应予支持；（二）该法律文书系就案外人与被执行人之间除前项所列合同之外的债权纠纷，判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其交付、返还执行标的的，不予支持。（三）该法律文书系案外人受让执行标的的拍卖、变卖成交裁定或者以物抵债裁定且其权利能够排除执行的，应予支持。

《执行异议复议规定》第二十六条第二款规定，金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。

《全国法院民商事审判工作会议纪要》【法（2019）254号，以下简称“九民纪要”】第124条规定，作为执行依据的生效裁判并未涉及执行标的物，只是执行中为实现金钱债权对特定标的物采取了执行措施。对此种情形，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第26条规定了解决案外人执行异议的规则，在审理执行异议之诉时可以参考适用。依据该条规定，作为案外人提起执行异议之诉依据的裁判将执行标的物确权给案外人，可以排除执行；作为案外人提起执行异议之诉依据的裁判，未将执行标的物确权给案外人，而是基于不以转移所有权为目的的有效合同（如租赁、借用、保管合同），判令向案外人返还执行标的物的，其性质属于物权请求权，亦可以排除执行；基于以转移所有权为目的有效合同（如买卖合同），判令向案外人交付标的物的，其性质属于债权请求权，不能排除执行。应予注意的是，在金钱债权执行中，如果案外人提出执行异议之诉依据的生效裁判认定以转移所有权为目的的合同（如买卖合同）无效或应当解除，进而判令向案外人返还执行标的物的，此时案外人享有的是物权性质的返还请求权，本可排除金钱债权的执行，但在双务合同无效的情况下，双方互负返还义务，在案外人未返还价款的情况下，如果允许其排除金钱债权的执行，将会使申请执行人既执行不到被执行人名下的财产，又执行不到本应返还给被执行人的价款，显然有失公允。为平衡各方当事人的利益，只有在案外人已经返还价款的情况下，才能排除普通债权人的执行。反之，案外人未返还价款的，不能排除执行。

仔细阅读、推敲《执行异议复议规定》第二十六条第一款、第二款和“九民纪要”第124条的规定，我们会发现，“九民纪要”第124条中所谓的依据解除合同判决排除执行有个前提即该生效判决发生在执行标的被查封之前，即依据解除合同（或合同无效）判决排除执行是《执行异议复议规定》第二十六条第一款的第四种情形；如果解除合同的判决发生在执行标的被查封之后，案外人无权依据解除合同的判决排除执行。（我在我的微信公众号合同效力实务研究写过很多关于执行异议之诉的文章，对《执行异议复议规定》的重点法条进行过细致、深入的分析，有兴趣的朋友可以找出来看一下）

（二）解除合同民事判决的“内容”非排除执行的依据

这里所说的解除合同民事判决的“内容”即解除合同之生效民事判决的法律效力和法律后果：返还原物。【2022年我代理过一个执行异议之诉二审的案子，案情即申请执行人通过上海浦东法院预查封被执行人所购买并做了预告登记的商品房后开发商代被执行人偿还银行贷款并在陕西省的一个基层法院起诉解除合同，陕西的这个基层法院判决支持解除合同，双方均未上诉，该解除合同的判决生效。开发商持此解除合同的判决来上海打案外人执行异议和执行异议之诉，申请执行人一审败诉（一审我没代理）后委托我代理二审，上海金融法院二审支持了我的观点认为开发商无权排除执行。】

“九民纪要”第124条第二款规定：“应予注意的是，在金钱债权执行中，如果案外人提出执行异议之诉依据的生效裁判认定以转移所有权为目的的合同（如买卖合同）无效或应当解除，进而判令向案外人返还执行标的物的，此时案外人享有的是物权性质的返还请求权，本可排除金钱债权的执行，但在双务合同无效的情况下，双方互负返还义务，在案外人未返还价款的情况下，如果允许其排除金钱债权的执行，将会使申请执行人既执行不到被执行人名下的财产，又执行不到本应返还给被执行人的价款，显然有失公允。为平衡各方当事人的利益，只有在案外人已经返还价款的情况下，才能排除普通债权人的执行。反之，案外人未返还价款的，不能排除执行。”

1、该规定是从利益平衡的角度所作的规定，不能将该规定理解为“开发商可以依据商品房被预查封后另案作出的解除合同的生效民事判决排除执行”。

2、在标的商品房预告登记在商品房买受人（被执行人）名下的情形下，申请执行人对标的房屋的权利（变现，受偿）优先于被执行人（被执行人不能以其系预告登记权利人而对抗申请执行人对标的房屋的执行），被执行人对标的房屋的权利（经过预告登记的准物权）优先于房屋所有权人开发商（法律依据是《民法典》第二百二十一条第一款），即对于标的商品房的权利顺位如下：申请执行人>被执行人（商品房买受人）>开发商。在此前提下，即便开发商有权解除合同，且解除合同后开发商取得的返还原物请求权系物权请求权，该物权请求权的法理渊源也是其所有权的追及效力，开发商没有取得效力超过所有权的权利。而上文已分析，申请执行人对标的商品房的权利优先于开发商对标的商品房的权利。因此，即便有生效判决判令解除开发商和商品房买受人签订的商品房预售合同，此生效判决的法律后果和效力也不足以排除申请执行人对标的商品房的执行。

3、再回到本文初讨论的问题，即另案法院可否作出一个对抗查封的判决，即便作出了，这个判决是否对抗查封？我认为不可以，否则就会出现A法院查封在先，然后B法院通过判决架空这个查封的现象，这严重损害司法权威，严重损害债权人的合法权利，也会导致成文法失去稳定指引的法律效果，法律关系处于不稳定的状态。

最后，如果商品房被预查封后，开发商可以再通过解除合同的方式排除执行，则为了对抗执行而提起此类及更多的解除合同、确认合同无效等虚假诉讼的现象将大量产生，对于此类虚假诉讼很难识别、预防和治理。治理这类虚假诉讼的最好的方法就是“釜底抽薪”，就是让这种虚假诉讼没有利益和动力，即法律司法解释明确“商品房被预查封后，开发商不得再通过解除合同的方式排除执行”。立法是价值判断和利益衡量的过程，不能只盯着小的利益平衡而作出规定，而应该站的更高看的更远更多。并且，根据《民法典》第七百条的规定，保证人承担保证责任后享有债权人对债务人的权利，司法实践中最常见的开发商为商品房买受人履行阶段性保证责任这种情形，因为开发商可以取得银行的抵押权，开发商履行保证责任后对标的商品房享有优先受偿权，开发商的权利可以得到充分的保护，没有必要再赋予其解除合同以及排除债权人对标的房屋执行的权利。因此，我认为不论从现阶段对现有法律、司法解释、“九民纪要”解释和裁判的角度，还是从将来立法的角度，都应当充分确定查封的效力，查封后的任何单位和个人的任何行为和文书都不能对抗查封，回到本文所讨论的问题即是商品房被预查封后，开发商不得再通过解除合同的方式排除执行。

附：建行营业部与中海公司、第三人石某山、徐某琴案外人执行异议之诉纠纷案

案情简介：2014年5月20日，中海公司与石某山签订六份《商品房买卖合同》，后双方就合同签订了补充协议，合同及补充协议约定：石某山以银行按揭付款方式购买中海公司开发的位于兰州市安宁区银滩路街道银滩路无号第一、二层018、019、020、021、022、023的六套商品房（该六套商品房即为本案争议的执行标的），石某山需在约定日期内提供银行按揭所需的全部真实资料，并办理完毕银行按揭申请手续、签署《贷款／借款合同》（协议），若石某山未能按期向按揭银行偿还到期贷款本息，导致按揭银行终止《借款合同》并要求中海公司承担担保责任的，石某山除向中海公司还款、赔偿及支付违约金外，中海公司有权单方面解除《商品房买卖合同》及其附件、其他相关协议。《商品房买卖合同》签订后，中海公司与石某山于2014年8月7日对六套房屋进行了所有权预告登记，权利人为石某山，义务人为中海公司，同日石某山与浦发银行兰州分行对六套房屋进行了抵押权预告登记，权利人为浦发银行兰州分行，义务人为石某山。2015年8月7日兰州经济技术开发区房地产管理局向中海公司作出兰房通安宁区第1622号兰州市房屋所有权初始登记核准通知书，核准中海公司对涉案六套房屋在内的房屋进行所有权初始登记，向购房人办理房屋所有权转移登记。一审庭审中，石某山确认因其个人原因，涉案房屋的所有权转移登记未能办理。2015年11月25日，因建行营业部与甘肃嘉迪隆商贸有限责任公司、石某山、徐某琴、李石、任晓峰借款担保合同纠纷一案，经建行营业部申请一审法院查封了本案涉案的六套房屋，查封期限为三年，并作出（2015）兰民二初字第408号民事判决，判决甘肃嘉迪隆商贸有限责任公司承担还款责任，石某山、徐某琴等人承担连带清偿责任。2017年5月25日，甘肃省高级人民法院对浦发银行兰州分行与石某山、徐某琴、中海公司金融借款合同纠纷一案作出（2017）甘民终107号民事判决，判决石某山、徐某琴承担还款责任，中海公司承担担保责任。后中海公司代石某山、徐某琴向浦发银行兰州分行还款9641383.05元。中海公司承担担保责任后，依据与石某山签订的《商品房买卖合同》及补充协议约定，向一审法院起诉解除《商品房买卖合同》，该案正在审理过程中。（2015）兰民二初字第408号民事判决生效后，因甘肃嘉迪隆商贸有限责任公司拒不履行法律文书确定的义务，建行营业部申请强制执行查封的六套房屋。在对房屋进行评估、拍卖过程中，中海公司不服，提出异议，一审法院于2017年8月8日作出（2017）甘01执异112号执行裁定，驳回中海公司的异议请求。中海公司不服该裁定，遂提起诉讼。

二审期间，建行营业部及中海公司围绕上诉请求提交了证据。二审法院依法组织当事人进行了证据交换和质证。建行营业部提交的证据为兰房通安宁区第1622号兰州市房屋所有权初始登记核准通知书，欲证明中海公司在2015年9月7日领取的通知书，并非一审判决认定的2015年8月7日。中海公司质证认为该证据在一审时已向法庭提交，非新证据，且与本案无关联性。石某山表示收到了中海公司可以办房产证的通知，但具体时间记不清楚，自己也筹款缴纳物业费、房屋维修基金等费用，准备办证时被查封就再无法办证。中海公司提交的证据为兰州市中级人民法院（2017）甘01民初492号民事判决书，欲证明中海公司与石某山已解除商品房买卖合同关系。建行营业部和石某山认可该证据的真实性，但对其关联性建行营业部不予认可。

对于房屋所有权初始登记核准通知书，虽然一审案卷和判决书中均未显示当事人有过举证质证，一审将之作为认定案件事实的依据不当，但是二审中中海公司对其真实性无异议，只是对证明目的不认可，故对其真实性予以认定，但该证据并不能反映石某山何时收到。中海公司提交的兰州市中级人民法院（2017）甘01民初492号民事判决，判令：1.解除中海公司与石某山签订的《商品房买卖合同》（编号为2014预11690、11692、11696、11699、11701、12658号）；2.中海公司返还石某山购房款19741176元；3.石某山将涉案房屋返还中海公司，赔偿中海公司9871383.05元，并自2017年7月27日起按日承担万分之五违约金；4.石某山向中海公司支付律师费530386.61元等。中海公司及石某山认可该判决已生效，对其真实性予以认可。

裁判观点：

一审【案号：兰州市中级人民法院（2017）甘01民初722号】本案诉争的焦点是中海公司对涉案六套房屋的权利是否能够排除房屋上的强制执行措施。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。”因此，本案应从以上三方面进行审查确认。本案所涉六套房屋虽已进行了预告登记，但因石某山个人原因至今未进行所有权转移登记，因此，本案不能仅从预告登记的物权公示及权利外观判断中海公司是否与涉案房屋存在利害关系、基于该利害关系的权利是否真实合法及权利是否能够排除执行，而应从权利的实质进行审查。中海公司与石某山签订的《商品房买卖合同》及其补充协议真实合法有效，中海公司依生效判决承担了担保责任，代偿了石某山因购买涉案房屋在浦发银行兰州分行的按揭贷款，石某山实际并未全额支付购房款；另，依据《中华人民共和国物权法》第二十条第二款“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”及第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力”的规定，涉案房屋办理预告登记后，自收到兰州市房屋初始登记核准通知书三个月内，石某山因上述原因未能配合中海公司办理物权转移登记，该预告登记已经失效，涉案房屋所有权仍归属于中海公司，因此，中海公司与涉案房屋存在利害关系，其依据合同产生的权利真实合法，该权利能够排除涉案房屋上的强制执行措施，故中海公司请求不得执行位于兰州市安宁区银滩路街道银滩路无号第一、二层018、019、020、021、022、023室房产的诉请应予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第九条、第二十条第二款、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条规定，判决：一、不得执行位于兰州市安宁区银滩路街道银滩路无号第一、二层018、019、020、021、022、023室房产；二、驳回中海公司的其他诉讼请求。案件受理费100元，由建行营业部负担。

二审【案号：甘肃省高级人民法院（2018）甘民终43号】本院认为，本案系案外人中海公司在建行营业部与石某山等金融借款合同纠纷一案生效判决的执行中，对执行标的（讼争房产）提起的执行异议之诉，请求排除执行的理由为案涉六套房产的所有权人为中海公司，因此，中海公司对本案讼争房产是否享有足以阻止执行的实体权利是本案争议的焦点。

一审认定石某山房屋预告登记已经失效，涉案房屋所有权仍归属于中海公司的重要依据是，石某山自收到兰州市房屋初始登记核准通知书三个月内未能配合中海公司办理物权转移登记。根据《中华人民共和国物权法》第二十条第二款“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”“能够进行不动产登记”的起算点应为预告登记权利人知道或应当知道时起。本案中房屋初始登记核准通知书落款时间是2015年8月7日，但这只是通知书的作出时间，中海公司领取并通知石某山的具体时间无证据证明，也没有证据证明未办理过户登记是因石某山自身的原因。一审认定预告登记失效不当。另外，本院（2017）甘民终107号民事判决和兰州市中级人民法院（2017）甘01民初492号民事判决均显示石某山已向中海公司付清全部房款，石某山也表示首付款和按揭款均已付给中海公司。中海公司因石某山断供而向浦发银行兰州分行代偿，系履行保证责任，属另一法律关系。一审认定石某山未实际全额支付购房款不当。

因此，涉案房产虽未登记在石某山名下，但石某山已经支付全部购房款，并实际占有，依法享有物权期待权，具有对抗第三人的效力；中海公司因承担保证责任而对石某山的追偿权，系普通债权，并不具有优于其他债权的效力，中海公司对诉争房产不享有足以阻却执行的权利；有关解除中海公司与石某山商品房买卖合同，互相返还购房款和房屋的判决，生效于涉案房屋被查封之后，亦不能排除在先的生效判决的执行。

综上所述，建行营业部的上诉请求成立。依照《中华人民共和国物权法》第二十条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十六条、第二十八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销兰州市中级人民法院（2017）甘01民初722号民事判决；

二、驳回兰州中海宏洋房地产开发有限公司的诉讼请求。

一、二审案件受理费各100元，由兰州中海宏洋房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

再审【案号：最高院（2018）最高法民申5670号】中海公司对本案执行标的不享有排除强制执行的民事权利。

中海公司主张兰州中院（2017）甘01民初492号民事判决其与石某山《房屋买卖合同》已解除，石某山应向其返还房屋。《执行异议和复议规定》第二十六条第二款规定，金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。经查，本案之所以对案涉房产采取强制执行措施，系因建行营业部与嘉迪隆公司、石某山、徐某琴等人借款担保合同纠纷一案中，石某山、徐某琴等人对嘉迪隆公司的借款承担连带清偿责任，故本案属于金钱债权的执行。案涉房产被查封的时间为2015年11月25日，案外人中海公司提出执行异议所依据的另案判决作出时间为2017年12月8日，系在执行标的被查封后，故对其依据该判决提出执行异议不应予以支持，中海公司该项再审理由不能成立。

中海公司主张案涉房产所有权登记已经失效，石某山不享有所有权。首先，《中华人民共和国物权法》第二十条规定的“能够进行不动产登记之日”应自预告登记权利人知道或者应当知道能够进行登记时起算。本案《房屋初始登记核准通知书》虽系2015年8月7日作出，但该通知书系由中海公司领取，中海公司并没有证据证明其何时通知了石某山，故不能认定石某山在2015年8月7日即知晓案涉房产能够进行登记，也就不能认定至2015年11月25日案涉房产被查封时预告登记已经失效。其次，石某山已通过自行支付首付款和向浦发银行兰州分行按揭贷款的方式，向中海公司付清了全部购房款，并已实际占有案涉房产。虽然石某山之后无力偿还贷款，中海公司作为担保人承担担保责任向浦发银行兰州分行还清了贷款，但此时中海公司作为担保人仅有向债务人石某山的追偿权，并不能改变案涉房产买卖关系中，其作为出卖人已经收取了全额购房款并将房屋交付给了买受人石某山的事实。故石某山依法对案涉房产享有物权期待权，中海公司仅对石某山享有普通债权，不享有物权请求权，并不优先于建行营业部的债权，中海公司上述再审理由亦不能成立。

中海公司还主张根据《查、扣、冻规定》第十八条第二款，其有权解除合同，建行营业部无权就案涉房产申请执行，但本案并不符合适用该条规定的条件。中海公司还主张预查封期间不能进行拍卖等强制执行措施，但《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十八条规定，预查封的效力等同于正式查封。故中海公司上述主张均没有法律依据，不能成立。

此外，中海公司已收到全部购房款，履行担保责任后亦有权向石某山追偿，本案执行石某山名下房产对中海公司并无显失公平之处。至于中海公司主张其对石某山的债权抵销问题与本案无关，不属于本案再审审查范围。

综上，中海公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回兰州中海宏洋房地产开发有限公司的再审申请。