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律师可否持调查令调取被执行人的银行流水?

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未经授权,不得转载!

本文作者:张春光律师【锦天城律所】

个人专著:《<民法典>背景下房产纠纷与执行异议之诉疑难问题全解与典型案例裁判规则》、《执行与执行异议疑难问题全解与典型案例裁判规则》、《二手房买卖疑难问题全解与典型案例裁判规则》,均为法律出版社出版

很多高院、中院等部门规定律师可以申请调查令调取被执行人的财产线索(包括银行流水),但是也有不同的规定和反对意见。司法实践中,有些法院给律师开调查令调取被执行人的银行流水,有些法院不给开。即便法院开了调查令,有些银行也不配合提供银行流水。

一、可以

1、上海高院的规定

2004年3月26日,《上海市高级人民法院关于在执行程序中使用调查令的若干规定(试行)》第一条规定:“执行程序中的调查令是指在执行阶段,因申请执行人无法获取相关证据,履行相应的举证责任,经其向人民法院提出申请,由人民法院批准签发的供指定律师向有关单位调查收集特定证据的法律文书。本规定所称的申请人是指向人民法院申请强制执行生效法律文书的债权人。本规定所称的持令人是指经人民法院审查批准,持调查令调查收集特定证据的申请执行人所委托的代理律师。本规定所称的接受调查人是指调查令载明的须向持令人提供指定证据的机关、团体、企事业单位。”第二条规定:“调查令适用于被执行人有无实际履行能力的证据的调查收集,包括:(一)被执行人的基本情况;(二)被执行人的财产情况;(三)被执行人是否对第三人享有到期债权以及第三人的财产情况;(四)能够证明被执行人有无实际履行能力的其他情况。但法律法规明确规定必须由人民法院执行人员调查收集的证据除外。”

2、浙江高院的规定

2006年7月28日,浙江高院发布的《浙江省高级人民法院关于执行中穷尽措施的指导意见(试行)》第十三条规定:“申请执行人向人民法院申请《执行调查令》的,人民法院经审查可以向其代理律师签发。”

3、江苏高院等部门的规定

2012年2月29日,江苏省高级人民法院发布的《关于执行案件实施工作期限管理及进程告知的规定》第十二条规定:“申请执行人申请财产调查令的,人民法院应当自收到申请之日起5日内进行审查。符合条件的,签发调查令,由其委托律师持令对被执行人可供执行的财产进行调查。”

2017年10月31日,江苏高院发布的《关于执行案件使用调查令的实施意见(试行)》第一条规定:“在人民法院执行案件过程中,经申请执行人特别授权的代理律师可以书面向执行法院申请调查令,在人民法院调查令授权范围内,就被执行人的财产、身份等相关信息进行调查。” 第三条规定:“被执行人的银行存款、理财、支付宝、微信、京东、糯米等账户情况,被执行人的手机号码、电话号码以及被执行人作为债权人的其他案件审理、执行情况等,持调查令的律师可以调查。持调查令不能调取的,可以申请人民法院调查收集。”根据该规定,律师可持调查令调取被执行人的银行存款。

2019年7月16日,江苏高院、中国人民银行南京分行等十六个部门发布的《关于依法保障律师调查取证权的若干规定》第十条第一款规定:“因办理民事诉讼、行政诉讼和仲裁等法律事务,律师需要收集、调取自然人户籍资料(含配偶、直系亲属或者同户籍人口基本信息)、流动人口登记信息等、治安案件报警记录询问笔录等信息;自然人或者企业银行账户信息、历史记录,自然人或者企业股票、债券、基金有价证券账户的基础信息、历史记录;自然人或者企业信贷信用信息的,可以向人民法院申请调取。人民法院经审查决定调取的,可以签发调查令。”

案例:

“张家港政法”微信公众号2023年4月10日推文《以案释法丨银行拒绝“律师调查令”,被法院罚款20万!》,某银行拒不配合代理律师持法院开具的调查令进行调查,张家港市人民法院依法作出罚款20万元的决定。收到罚款决定书后,该银行虽向法院邮寄了调查材料,但对于罚款决定仍不认同,并向苏州市中级人民法院提出复议,苏州中院经复议后维持该决定,该院再次向该银行发出限期缴款罚款通知书,最终该银行将20万元罚款缴纳至法院账户。(江苏高院等法院出台过很多关于执行和执行异议的规定,我在我的微信公众号“合同效力实务研究”写过很多解读与评析的文章,有兴趣的朋友可以找出来看一下)

4、甘肃高院的规定

2012年4月17日,甘肃高院发布的《甘肃省高级人民法院执行案件流程管理办法》》第二十三条规定:“申请执行人申请财产调查令的,人民法院应当自收到申请之日起5日内进行审查。符合条件的,签发调查令,由其委托律师持令对被执行人可供执行的财产进行调查。”

5、北京高院的规定

2013年12月18日,北京市高级人民法院发布的《北京市法院执行工作规范》第二百二十九条规定:“依申请执行人的申请,执行法院可以向其代理律师发出调查令,就被执行人可供执行的财产进行调查。律师持调查令进行的调查,视同人民法院执行人员的调查。”

2014年4月18日,北京高院发布的《北京市法院执行案件办理流程与执行公开指南》第十条规定:“依申请执行人的申请,可以向其代理律师发出调查令,就被执行人可供执行的财产进行调查。调查令应当载明持令人的姓名、调查的具体事项、调查令有效期限等内容。持令人应当按照人民法院的要求正确使用调查令,并确保调查收集的证据和资料真实、完整。调查结束后,持令人应当在七日内将调查结果提交人民法院。持令人因故未使用调查令的,应当于调查令有效期限届满之日起七日内,将调查令正本及回执缴还人民法院。”

6、武汉中院的规定

2016年8月3日,武汉市中级人民法院《关于执行实施案件委托律师财产调查制度的意见(试行)》第一条规定:“申请执行人或经其特别授权的代理人可以书面申请执行法院向其代理律师发出调查令,委托律师就被执行人可供执行的财产或相关信息进行调查,并将调查结果反馈执行法院。律师持调查令进行的调查,视同执行人员的调查。” 第五条第一款规定:“使用调查令调查收集的证据形式仅限于银行账户、档案材料、权利凭证、电子书证等书证;不得包含证人证言等其他证据形式。”

7、重庆高院的规定

2016年9月14日,重庆高院发布的《重庆市高级人民法院执行案件委托调查令实施规则(试行)》第三条规定:“执行案件委托调查令主要适用于调查收集下列由有关单位和个人保存的,申请执行人及其代理律师因客观原因不能自行搜集且与本案有直接关联的档案材料、权利凭证、电子书证、信函电报等与被执行人财产状况和实际履行能力相关的证据:(一)被执行人及其主要家庭成员的基本情况;(二)被执行人财产状况;(三)被执行人对第三人享有到期债权的情况;(四)证明被执行人偿还债务能力的资料和信息;(五)被执行人转移、变卖、损毁被执行财产的证据。”

8、沈阳中院等部门的规定

2017年12月19日,沈阳市中级人民法院、沈阳市司法局、沈阳市律师协会发布的《关于在执行程序中授权律师调查实施办法(试行)》第二条规定:“在执行程序中,代理律师因客观原因不能自行收集证据时,经申请执行人特别授权可以向人民法院申请授权调查,并将调查结果反馈人民法院。授权调查令应由申请执行人一事一授权,代理律师一事一申请,人民法院一事一签发。”第三条规定:“申请授权调查仅限于最高人民法院查控网和沈阳金雕查控网无法查控到的被执行人财产和身份等信息。”

9、河北高院等部门的规定

2018年9月30日,河北省高级人民法院、河北省司法厅发布的《关于执行程序中适用律师调查令的若干规定(试行)》第一条规定:“执行程序中的律师调查令是指在案件执行阶段,申请执行人因客观原因无法自行调查取证时,经其向人民法院提出申请,由人民法院批准签发的供律师向相关单位或个人调查收集被执行人财产线索及违反限制高消费令、虚假报告财产等其他拒不履行法院判决裁定证据的法律文书。”第二条规定:“调查令适用于以下情形:(一)调查被执行人的财产情况,包括房地产登记、机动车登记、机器设备登记、船舶登记、知识产权登记、股权登记,以及股票、债券、基金等有价证券登记情况、拆迁补偿安置情况等;(二)调查被执行人对外债权情况;(三)调查被执行人违反限制高消费令、虚假报告财产等其他拒不履行法院判决裁定的情况;(四)调查能够证明被执行人有履行能力的其他情况。”

10、福建高院等部门的规定

2019年1月31日,福建省高级人民法院、福建省司法厅、福建省律师协会发布的《关于民事执行调查令的规定(试行)》第四条规定:“无法通过网络执行查控系统调查,且申请执行人因客观原因不能自行收集的证据或信息,申请执行人可以书面申请人民法院向其授权委托的律师发出调查令,由该律师持令向接受调查人进行调查。人民法院认为有必要的,可以依职权向执行案件当事人的代理律师发出调查令,要求协助调查。调查令申请书,可以由当事人的代理人签署。”第五条规定:“调查令可以用于调查被执行人的基本主体信息,包括户籍登记、身份证登记、护照及其他出入境证件信息、本人相片、婚姻登记、工商登记、税务登记、社会保障情况、征信记录、被执行人的手机号码、固定电话号码、微信、QQ、微博、网络虚拟账号信息等。调查令可以用于调查被执行人下列财产的现状及其变动或者交易明细情况:(一)在银行、证券、保险、信托等金融机构的存款、理财、债券、股票、基金份额、信托受益权、保险金请求权、保单现金价值、住房公积金、拆迁补偿安置等财产情况;(二)在支付宝、财付通等互联网金融机构的财产情况;(三)不动产、机动车辆、船舶、航空器、股权、注册商标专用权、专利权等经法定登记机构登记的财产情况;(四)被执行人的其他债权情况,作为债权人的其他案件审理、执行情况;(五)被执行人出口退税、各类补贴等情况;(六)人民法院认为适合以调查令调查的其他财产情况。调查令可以用于调查人民法院认为适合以调查令调查的有关被执行人的实际履行能力、被执行人是否违反限制消费令、是否违反限制出境措施、是否隐藏转移财产以及涉嫌拒不执行判决、裁定犯罪等的证据或者信息。”

11、贵州高院等部门的规定

2019年11月14日,贵州省高级人民法院、贵州省司法厅发布的《关于在执行程序中使用律师调查令若干规定(试行)》第三条规定:“律师调查令适用于对被执行人有无实际履行能力的证据材料调查收集,包括:(一)被执行人的基本情况;(二)被执行人的财产情况;(三)能够证明被执行人有无实际履行能力的其他情况。如申请执行人提供材料证明被执行人有将财产转移给第三人规避执行的嫌疑,并申请人民法院作出律师调查令,由申请执行人的代理律师调查收集第三人的基本情况和财产情况,人民法院可以根据案情需要决定是否准许。”

12、四川高院等部门的规定

2019年12月6日,四川省高级人民法院、四川省发展和改革委员会、四川省公安厅等发布的《关于在民事审判与执行阶段适用调查令的办法(试行)》第二条规定:“本办法所称调查令是指在民事审判程序中,当事人因客观原因不能自行调查取证,或者在执行程序中,当事人提供被执行人的财产信息确有困难,经申请并获人民法院批准,由人民法院签发给当事人的代理律师,由其向协助调查人收集相关证据或者信息的法律文书。本办法所指民事审判程序是指人民法院审理民事案件的一审程序、二审程序和审判监督程序。本办法所指执行程序是指人民法院对已产生法律效力的法律文书采取措施予以实现的程序,包括已经进入强制执行程序的执行实施案件和执行审查案件,已经终结本次执行程序的执行案件,以及人民法院认为可以适用调查令的其他具有财产执行内容的执行案件。本办法所称协助调查人是指调查令载明的需向持令律师提供指定证据或者信息的组织或者个人。”第七条规定:“当事人申请调查令的范围包括:(一)当事人的诉讼主体资格证据;(二)受诉法院对案件有管辖权的证据;(三)与案件事实有关的当事人的财产证据和信息、被执行人的财产信息;(四)当事人或者被执行人对第三人享有到期或者未到期债权的信息;(五)证明被执行人履行能力的证据和信息;(六)被执行人转移、隐匿、变卖或者毁损财产的信息;(七)其他与案件事实相关、人民法院认为有必要调查收集的证据或者信息。申请调取的证据或者信息,属于法律、法规、规章等对该类证据或者信息的获取有特别规定的,依照有关规定办理,人民法院不再签发调查令。”

13、长治市中级人民法院的规定

2020年7月24日,山西省长治市中级人民法院发布的《关于在执行程序中使用调查令的实施办法》第一条规定:“执行程序中的调查令是指在执行阶段,因申民法院提出申请,由人民法院批准签发的供持令人(申请执 行人授权委托的代理律师)向接受调查人调查收集特定证据的法律文书。本办法所称的申请执行人是指向人民法院申请强制执行生效法律文书的债权人。本办法所称的持令人是指经人民法院审查批准,持调查令调查收集特定证据的申请执行人所委托的代理律师。本办法所称的接受调查人是指调查令载明的须向持令人提供指定证据的机关、团体、企事业单位或个人。”第四条规定:“调查令适用于被执行人有无实际履行能力的证据的调查收集,包括:(一)被执行人的基本主体信息,包括对被执行人登记住所地、实际居住地、工商登记、税务登记、婚姻登记、社保情况调查等;(二)被执行人的财产情况,包括不动产登记、机动车 登记、机器设备登记、知识产权登记、股权及有价证券登记、拆迁安置情况等、微信支付宝等网络财产情况;(三)被执行人是否对第三人享有到期债权的情况及到期债权的履行情况;(四)被执行人转移、变卖、损毁被执行财产的证据;(五)能够证明被执行人有无实际履行能力的其他情况。但法律、法规明确规定必须由人民法院执行人员调查收集的证据除外。”

14、湖南高院等部门的规定

2021年4月19日,湖南省高级人民法院、湖南省司法厅、湖南省律师协会发布的《关于充分发挥律师深入查找被执行人财产、反规避执行等参与执行作用的意见》第九条规定:“代理律师在执行案件办理过程中,可以就查找被执行人财产及被执行人涉嫌违反限制消费令或规避执行行为等向执行法院申请律师调查令,重点围绕法院财产查询情况进行上下游拓展调查、分析,努力达到深度发掘被执行人财产和收集被执行人规避执行证据的目的。”

二、不可以

1、《商业银行法》等的规定

2011年修订,2011年1月8日施行的《储蓄管理条例》第三十二条规定:“储蓄机构及其工作人员对储户的储蓄情况负有保密责任。储蓄机构不代任何单位和个人查询、冻结或者划拨储蓄存款,国家法律、行政法规另有规定的除外。”

2015年修订,2015年10月1日起施行的《商业银行法》第二十九条规定:“商业银行办理个人储蓄存款业务,应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则。对个人储蓄存款,商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询、冻结、扣划,但法律另有规定的除外。”第三十条规定:“对单位存款,商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询,但法律、行政法规另有规定的除外;有权拒绝任何单位或者个人冻结、扣划,但法律另有规定的除外。”

为存款人保密是商业银行等储蓄机构(以下简称商业银行)的基本义务,商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询存款人的存款,但“法律另有规定的除外”。何谓“法律另有规定的除外”?律师持调查令查询被执行人的存款信息是否算作此除外规定的范畴?

2、央行的规定

2002年1月15日,中国人民银行发布的《金融机构协助查询、冻结、扣划工作管理规定》第二条规定:“本规定所称'协助查询、冻结、扣划’是指金融机构依法协助有权机关查询、冻结、扣划单位或个人在金融机构存款的行为。协助查询是指金融机构依照有关法律或行政法规的规定以及有权机关查询的要求,将单位或个人存款的金额、币种以及其它存款信息告知有权机关的行为。协助冻结是指导金融机构依照法律的规定以及有权机关冻结的要求,在一定时期内禁止单位或个人提取其存款账户内的全部或部分存款的行为。协助扣划是指金融机构依照法律的规定以及有权机关扣划的要求,将单位或个人存款账户内的全部或部分存款资金划拨到指定账户上的行为。” 第四条规定:“本规定所称有权机关是指依照法律、行政法规的明确规定,有权查询、冻结、扣划单位或个人在金融机构存款的司法机关、行政机关、军事机关及行使行政职能的事业单位(详见附表)。”附表中的“有权机关”是:人民法院、税务机关、海关、人民检察院、公安机关、国家安全机关、军队保卫部门、监狱、走私犯罪侦查机关、监察机关(包括军队监察机关)、审计机关、工商行政管理机关、证券监管管理机关。根据上述规定,很明显,律师不在“有权机关”的范畴内。这里顺便说一下,有观点认为律师持法院的调查令调查取证即视同法院的调查行为。我认为这种说法比较牵强,因为一般而言,律师持调查令调取证据等材料和信息后,律师能够看到上述信息,这和法院工作人员调查取证取得相关材料和信息后经过审查判断是否能公开给律师等主体是不同的。当然,如果律师只是把调查令送达给银行等相关部门,银行将银行流水等材料直接以保密的方式送达给法院,那就另当别论了。司法实践中,法院可能会直接给银行发函调取银行流水,这种方式当然是法院直接调查取证,和律师调查令制度没有关系。

3、最高院和央行的规定

2000年9月4日,最高人民法院、中国人民银行发布的《关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》第一条第一款规定:“人民法院查询被执行人在金融机构的存款时,执行人员应当出示本人工作证和执行公务证,并出具法院协助查询存款通知书。……”根据该规定,似乎只有法院的执行人员持相关证件和文书才可以查询被执行人在金融机构的存款,律师不可能具备“执行人员”+“本人工作证”+“执行公务证”这些主体条件,所以即便法院给律师开具了调查令,律师也不享有查询被执行人在金融机构的存款的权利。

4、江苏省银行业协会的意见

2019年9月16日,江苏省银行业协会《江苏银行业对关于律师持调查令查询银行账户信息的意见》认为,律师调查令属于探索性的制度创新,目前无任何法律对调查令的性质、功能、程序、惩戒机制等有明确规定,对于诉讼中的调查令,由于调查结果直接关乎案件结果,因此,人民法院应当贯彻民诉法“谁主张谁举证”的原则,强调当事人举证,谨慎控制调查令的适用范围和适用程序,避免公权力对私权的过渡干预,“公权私授”,尤其是对于银行账户的查询,应当格外慎重,否则可能引发重大制度风险。

三、《民事强制执行法(草案)》的规定

《民事强制执行法(草案)》第五十二条规定:“人民法院通过网络信息平台无法查询的某项财产信息,申请执行人通过委托律师客观上无法自行调取的,可以委托律师向人民法院申请调查令。人民法院经审查,认为确有必要的,可以向其授予调查令。调查令由执行机构负责人签发。调查令应当载明律师姓名、执业证号、执业机构、当事人的姓名或者名称、案号、具体调查事项以及有效期等内容。律师持调查令进行调查的,有关组织和个人应当协助。拒不协助的,依据本法第七十五条规定承担相应责任。律师存在超出调查令范围进行调查、以违背公序良俗的方式使用调查令或者调取的证据等滥用调查令情形的,人民法院应当责令其交回,并可以参照本法第六十二条规定予以处罚。”(2022年7月31日我在我的微信公众号“合同效力实务研究”写过《强制执行法(草案)》重点条文评析,有兴趣的朋友可以找出来看一下)

该规定实际上是支持了律师可持调查令调取被执行人的银行流水等信息,当然,该规定的最后一款也对滥用调查令的法律责任作了规定。

四、我的观点

我赞同《民事强制执行法(草案)》第五十二条的规定,因为:

1、司法实践中需要律师调查被执行人的财产信息

法院执行部门的法官、执行员、书记员等工作人员都非常忙,完全依赖法院的人力实现对被执行人财产的调查不现实,如果申请执行人的代理律师能够更多的参与执行工作,比如持法院开具的调查令调查被执行人的银行流水等财产线索,对于申请执行人债权的实现,对于“执行难”的解决,无疑会有很大的帮助。

2、法院开具调查令有相应的前提和条件

法院开具调查令的前提是“人民法院通过网络信息平台无法查询的某项财产信息”,当然,这里面还隐含着一层意思,即“执行法官没时间亲自去现场调查”。此外,并非只要律师申请调查令,法院就一定会开具调查令,“人民法院经审查,认为确有必要的”,才会开具调查令。且“调查令由执行机构负责人签发”,即调查令由执行局局长签发。这些前提条件都保障了调查令不会被“滥发”,被执行人的隐私等法益不会被随意侵犯。

3、规定了滥用调查令的法律责任

一般而言,律师不会滥用调查令,加之《民事强制执行法(草案)》第五十二条对滥用调查令的法律后果和法律责任作了规定,滥用调查令的情形不会太多。任何法律的制定都是价值判断和利益平衡的结果,不能“因噎废食”,不能把某一项风险无限放大,而应当对一个制度的利弊得失作一个综合权衡考虑,以作出一个最佳的决定。设置律师调查令制度,调取包括被执行人的银行流水在内的财产线索,符合司法实践的需要,利远大于弊,应当得到法律的明确规定。

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