走出“简单概括＋授权”的立法老路

    不动产统一登记立法是新一届中央政府的一项重大立法任务，社会各界高度关注。立好这部法，事关政府职能转变，也关系到新一届政府立法工作的新形象。前不久的国务院常务会议决定将《不动产登记暂行条例（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）向社会公开征求意见。通过长期关注不动产统一登记立法进程，笔者认为《征求意见稿》对一些具体制度的设计是成功的，存在的突出问题是依然没有改变过去长期坚持的“简单概括+授权”的立法思路，需要认真研究、切实改变。

《征求意见稿》在基本立法思路方面存在的主要问题
　　《征求意见稿》共6章30条，是在国土资源部起草的《不动产登记条例（草案送审稿）》（以下简称《草案送审稿》）的基础上，由国务院法制办公室进一步征求有关方面意见后修改而成的。
　　比较研究《征求意见稿》、《草案送审稿》、其他国家和地区的不动产登记立法，以及学者关于不动产统一登记立法的建议稿，很容易发现《征求意见稿》依然坚持了“简单概括+授权”的“极简主义”老路。首先，比较《征求意见稿》和《草案送审稿》，一个最为直观的显著不同是《征求意见稿》对《草案送审稿》进行了“大刀阔斧”的删改，尤其是删除了《草案送审稿》第五章“登记类型”的40个左右的条文，结果只保留了《草案送审稿》1/3左右的条文。同时，为了解决必将出现的登记制度短缺问题，授权国土资源部会同其他部门制定“实施细则”（《征求意见稿》第28条）。其次，其他国家和地区的不动产登记立法主要采用法律形式，很少有不到100条的，例如，日本《不动产登记法》159条，韩国《不动产登记法》187条，英国《土地登记法》136条，我国台湾地区《土地登记规则》157条。再次，孙宪忠教授主持起草的《不动产登记条例（学者建议稿）》也有70个条文。以上仅仅是条文绝对数量的简单比较，如果进一步比较每个条文的“含金量”，可能问题会更突出。
　　一是与《物权法》和《立法法》的要求不符。《物权法》第10条第2款规定：“国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。”从《物权法》的规定可以看出，不动产统一登记的基本制度只能通过制定专门法律或行政法规来规范。也就是说，不动产统一登记本应通过人大立法来规范，在目前条件不太成熟的情况下，由国务院出台行政法规实属不得已而为之，其立法根据就是《物权法》第10条第2款的授权。但是，国务院根据授权进行立法也是有限制的，《立法法》第10条第3款规定：“被授权机关不得将该项权力转授给其他机关。”如果国务院的行政法规不对不动产登记的一些基本问题进行规定，而是再次授权国土部等部门制定“实施细则”予以规范，这既有违《立法法》的基本规定，也有回避矛盾不敢担当之嫌疑。因为在过去的立法实践中，无论是人大立法，还是国务院制定行政法规，常见的现象是将争议较大、一时协调不了的所谓复杂问题通过授权立法的形式予以暂时“搁置”，而被授权制定的配套法律法规往往滞后，《物权法》授权制定的不动产统一登记立法就是典型例子。
　　二是不利于提高立法质量。《征求意见稿》在对总登记、预告登记、异议登记等不动产登记基本制度未作规定的情况下，授权国土部等部门制定“实施细则”，这在降低立法层次和约束力的同时，加大了被“部门主导”的风险；同时，《征求意见稿》过多的概括模糊规定也不符合好法的品质要求，比如《征求意见稿》第30条规定“本条例自 年 月 日起施行。本条例施行前公布的行政法规有关不动产登记的规定与本条例规定不一致的，以本条例规定为准”。新颁布的行政法规与既有行政法规在哪些方面不一致，立法部门最清楚，应当明确予以规定，以减轻法律的实施和运行成本。

依法立法，按照好法的品质要求，切实提高不动产登记立法质量
　　在中国特色社会主义法律体系已经形成的背景下，有相当部分的人认为中国现在不缺法律，目前的主要任务是贯彻落实法律。其实，这是一个重大误解、严重误判。中国目前真正由全国人大及其常委会通过的法律还很不够、很粗糙，一些领域法律缺位，主要的治国手段还是行政法规、规章和规范性文件。
　　新一届中央领导集体非常关注立法质量的提升。要提高立法质量，首先需要做的就是尽可能运用法律治国，而不是主要依靠浩如烟海的规章、乃至规范性文件治国。当前立法方面的一项紧迫任务就是不断提高立法层次，该由法律规定的，尽量制定法律，一些领域尚不具备立法条件的，可以授权制定行政法规，但行政法规再不能转授权部委制定规章。就不动产登记而言，现行相关法律不少，但核心的是《物权法》，国务院根据《物权法》制定《不动产登记条例》，就应当对不动产登记的基本制度予以全面规范，至于无法纳入条例的具体操作问题，可以通过配套制度予以健全，但不动产登记的基本制度框架必须建立在法律和行政法规的基础上，而不是以部委规章甚或规范性文件为主要制度来源。因此，《征求意见稿》应当彻底改变“简单概括+授权”的立法思路，根据《物权法》和《立法法》的要求，全面规定不动产登记的基本制度。况且，从目前的研究积累和实践探索来看，我们已经完全具备出台一部较高质量的不动产登记条例的良好基础。一方面，我国目前针对法治成熟国家和地区不动产登记的立法、实践和理论的研究成果积累不少；另一方面，我国多数地方已经出台并运行了不动产登记的地方性法规、规章，积累了丰富的经验，足以支撑不动产登记条例的制定。
　　要按照好法应当具备的公开、明确、稳定、可预期、无内在矛盾、可遵循等品质要求完善法律。这里特别强调“明确”要求。“明确”是和“概括、模糊、原则”等相对而言的，《征求意见稿》对预告登记、异议登记、更正登记、登记错误的赔偿等都没有作出明确的规定；登记时限的规定也没有明确是否包括公告等期间；新旧登记之间的过渡期等也没有作出规定；关于法律责任的规定更是模糊，真正可操作的规定几乎没有。如此等等，显然与一部好法应有的品质相差不小。
　　提高立法质量还要在立法程序上进一步保障立法过程的透明度和公众的参与度。立法是相关利益关系方斗争妥协的过程，也是一项需要集思广益的工作，这两个方面的特点都需要加大立法过程的透明度和参与度。近年来，立法机关不断加强这方面的工作，但与高质量、可遵循立法的高要求相比，目前立法的公开度、参与度都还不够。比如可否公开国土资源部的《草案送审稿》、国务院法制办公室征求到的相关单位和个人的意见及其采纳或不采纳的理由。这次面向全国公开征求意见后，可否将征求到的意见分门别类，并简要进行概括说明采纳或不采纳情况及其理由。只有这样，才能调动公众参与的积极性，进而加大社会各界对于立法工作及法律本身的理解、认同，最终有利于法律的贯彻执行。