设区市的地方性法规是否也具有行政处罚的补充设定权？

  《行政处罚法》（2021）第12条第1款规定：“地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销营业执照以外的行政处罚。”第3款规定：“法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定，地方性法规为实施法律、行政法规，可以补充设定行政处罚……”

 这里，第1款规定了地方性法规对行政处罚具有设定权，可以设定除限制人身自由、吊销营业执照以外的行政处罚。第3款规定的是地方性法规对行政处罚具有补充设定权。所谓补充设定权，是指法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定，地方性法规为实施法律、行政法规，可以补充设定行政处罚。对行政处罚的设定权和补充设定权，都属于地方性法规对行政处罚的设定权。

 但是，地方性法规分为两类：一类是省级人大及其常委会制定的地方性法规；二类是设区的市的人大及其常委会制定的地方性法规。这里，省级人大及其常委会制定的地方性法规具有行政处罚的补充设定权是毋庸置疑的，问题是：设区市的地方性法规是否也具有行政处罚的补充设定权呢？理论界和实践中存在一定的疑虑。

 我们认为，《行政处罚法》中所述地方性法规，不仅包括省级人大及其常委会制定的地方性法规，也包括设区的市的人大及其常委会制定的地方性法规。因此，设区的市的人大及其常委会制定的地方性法规同样具有行政处罚的补充设定权。只不过，设区的市地方性法规必须在已经有上位法律、行政法规、省级地方性法规的情况下，且上位法律、行政法规、省级地方性法规对违法行为未作行政处罚时，才可以补充设定行政处罚。

来源法治咖啡屋：胡建淼法治微咨询