2021年修订的新版《行政处罚法》增设了有关行政裁量基准的规定，正式在法律层面明确了其作为基层执法机制的重要性。因此可以合理预计，未来我国的行政裁量基准将迎来规模性增长。然而，当前行政裁量基准的现实适用却存在着近乎割裂式的争议与悖论：是严格适用还是适度偏离？是优先适用还是优先逸脱？是以司法审查为主还是以司法适用为主？因此在立法修改之际，必须对上述悖论予以消解，否则将导致裁量基准适用的不确定性、虚置化甚至“污名化”。从法律属性角度考察，悖论源于规范层面的理论催生与工具层面的技术误用，其消解思路是在制规层面通过对裁量基准规范的合理性建构，以区分基于个案不正义的逸脱与基于规范不正义的逸脱，本质上是对价值理性的回归与对行政自制行为的进一步自制。具体的合理性建构，应当在自我规制的范式之下，由行政机关在规范起草阶段通过经验型、实证型或理论型合理性自述，完成对行政裁量基准规范基本理性的逻辑证成。
行政自制是行政主体自发地约束其所实施的行政行为，使其行政权在合法合理的范围内运行的一种自主行为，具体呈现为自我预防、自我发现、自我遏制、自我纠错等一系列机制。实践中，行政内部分权、行政裁量基准、政府责任清单、行政评价、行政约谈、政府绩效考核、区域限批等作为行政自制的制度实践，获得了普遍认可。其中，行政裁量基准的发展，经历了从属性不清、正当性存疑、内外效力未定、制定权限不明等多维度、溯源性的理论质疑，到现今在制定方式、司法审查、实施效果、内在构造技术等方面趋于实证化、温和型的制度关切，其间的关键性转折正是基于“行政自制”的理论借力。当前，就行政裁量基准这一纯粹概念而言，其具有毋庸置疑的正当性：从宏观政策层面，行政裁量基准制度是党和国家全面推进依法治国的重要战略，是行政系统内部的重点建设制度；从生成路径层面，行政裁量基准植根于中国的本土实践，是一种“自下而上”来自基层社会治理中的典型经验和实践创造；从运行逻辑层面，行政裁量基准以对行政裁量权的“自我约束”达到合理规限为目的，并兼而实现平等对待原则与信赖保护原则等在基层执法理念中的广泛注入，符合行政自制强调政府自我控制的行政法理念。内在属性上，“行政自制”是行政裁量基准的本质；而外在形式上，行政裁量基准既可以理解为一种行政自制规范或者自制型的行政规范，这与传统或者纯粹的“规则化”立法控制存在明显差异；也可以理解为一种以自我规制为目的的抽象行政行为，区别于狭义的行政立法；同时又可以被认为是一种行政机关针对自身裁量权的自制性行政工具，具有功能主义效用。从内在与外在二元分离的辩证思路来看，“行政自制”作为集聚道德性、谦抑性、保护性、安定性等行政正义的治理理念，赋予了行政裁量基准应然的遵从性；然而，当行政裁量基准由行政自制的内核外化为具体的行政规范时，却不可避免会产生一定的由合法性向合理性扩张的溢出效应，导致行政裁量基准实然的不可遵从性。
实际上，当前行政裁量基准制度正处于危机的边缘：一方面，行政裁量基准在《行政处罚法》修订后将迎来大规模的“运动化”。行政裁量基准源于基层自治实践，而非学术界理论鼓动，通过“自下而上”之路得到立法的重视与强化，近两年在部分重要的法律文件中被作为重点制度写入。2021年新修订的《行政处罚法》更是在法律层面正式明确了裁量基准制度的重要性，特别增加了第34条关于行政处罚裁量基准的规定。一定程度上，行政裁量基准的制定已经从行政机关内部的道德性自制责任上升为法制责任。为响应《行政处罚法》的立法精神，在当前行政裁量基准已经遍地开花的情况下，依托“自上而下”的科层体系，未来行政裁量基准将迎来更具规模甚至爆发式的增长。另一方面，行政裁量基准这一在应然维度具有绝对正当性的行政自制制度，却在实然维度中遭受了来自“裁量正义”的理论质疑并催生了多个关系范畴下的现实悖论，从而导致裁量基准适用的极度不确定性。因此，在悖论尚未消解的情况下，仅仅看到其“行政自制”的外衣即在各个行政管理领域强力推行行政裁量基准，可能会导致制度运行不畅、虚置与架空甚至被“污名化”。
有鉴于此，在新《行政处罚法》即将施行之际，本文试图在呈现与解读上述悖论的基础上，通过可能和可行的合理性建构机制，保障行政裁量基准外化过程中的基本理性，从而对上述悖论予以消解。相应的，行政裁量基准的适用也将回归理论设定的稳定状态。
（一）严格适用与适度偏离
已经制定并公布实施的行政裁量基准在执法实践中应当严格遵循还是适度偏离？这是有关行政裁量基准现实适用问题的一大分歧。
对“严格适用”观点的秉持多蕴藏于对行政裁量基准正当性的捍卫声中，主要论点包括：第一，基于“规则主义”的内在要求。行政命令是由行政主体依据职权、按照法律规范作出的单方意思表示，为行政相对人设定具体的公法义务并具有刚性的拘束力。法律保留原则尤其是行政保留使得行政主体在“授权立法”体系中获得了制定行政命令的权限，同时也赋予了行政裁量基准作为行政法律规范与职权命令的合宪性空间。也有学者提出，“行政裁量基准基于其法律效力而享有法源地位”“裁量基准的制定是行政立法权的行使，本质上属于次级立法。”因此，无论是从行政命令抑或是行政立法角度，行政裁量基准都彰显着其作为规则本身的直接适用要求。第二，基于对不确定性裁量的功能规限。自奥拓·迈耶将“依法行政”导入德国行政法时始，现代行政法便以“控权”作为核心，不确定的行政裁量必须经由法律控制以提升合目的性与可接受性，而裁量基准正是对行政裁量的实体性法律控制。裁量基准越明确，越有助于抑制行政人员的恣意、减少其向政治诱惑或者压力妥协的可能性，从而保证公平公正与行政的一贯性。作为法律规范的裁量基准负有规则信赖义务，类似于一种公私主体间的信息共享工具或媒介，严格适用使得相对人行为具有了可预测性，而突然的更改则会扰乱预期。
对“适度偏离”观点的推崇则是基于对裁量基准的批判（本质上的不正义）与质疑（技术上的不信任），并认为严格适用实则是一种“机械”或“僵化”模式。具体表现为：（1）个案的不正义。行政裁量的精髓在于避免因法律适用的普遍平等造成具体个案的不正义，深入行政系统内部的裁量基准并非都是有利的，其亦存有过分束缚行政裁量权的危险。裁量基准的规范性价值产生于个别决定的证立阶段，行政裁量基准的严格适用，是“批发的正义”而非“裁量的正义”。（2）固有的局限性。由于实践者认识的有限性、社会现象的复杂性、解决方法的预测存在难度等，裁量基准必然还有很多无法精确解释和量化的问题，在个案中应努力建立一种开放式的裁量基准。过分迷信、拘泥于基准，很可能会走向制度的反面，变成一种非正义的产物与温床。
行政裁量基准的严格适用究竟是提高了裁量的品质，还是扼杀了裁量的正义？如此判若云泥的观点呈现了当前行政裁量基准适用的第一重悖论。事实上，在创设行政裁量基准制度的同时就必然需要接受其存在对于个案裁量正义的一定减损，将对行政裁量基准的严格遵循视为僵化适用，已然夹杂有认为行政裁量基准非正义之嫌，既是正义，何来僵化之说？现阶段，这一悖论在逸脱规则以及软法理论的引入下已趋于消解：裁量基准的约束力是刚性的，应当严格适用，但因考虑个案的特殊情况而逸脱该裁量基准也是兼具软法性质的裁量基准所允许的。
（二）优先适用与优先逸脱
所谓裁量基准的逸脱，简言之就是指行政机关在执法时根据个案情况而超越裁量基准的边界，选择不予适用或变更适用基准。在理论界逐步认可了裁量基准并非纯粹的刚性规范而可以有限逸脱的情况下，另一有关应优先考虑适用基准还是优先考虑逸脱基准的悖论在司法实践的浪潮之中继而生成。
当前学界大多认同设置逸脱条款是极具风险的，逸脱条款的适用应受到事前启动规则、事中运行规则与事后监督规则的严格限制，以遵守裁量基准为原则，以逸脱裁量基准为例外。对于行政机关的逸脱处理行为，应有使其合理化的理由，否则就将产生违法问题。基于实证考察，尽管少部分行政裁量基准规范开始赋予行政机关在个案执法中的逸脱权，并以多环节审核及集体审议制度作为主要逸脱技术，但由于逸脱规范的缺失以及逸脱程序的复杂性和高度限制性，在目前的裁量基准实践中，同样也更多表现为对裁量基准的遵循，而少有对裁量基准的逸脱。
然而，司法实践却似乎打破了向“优先适用”一边倾倒的状态，其中的关键因素正是“个别情况考虑义务论”以及“逸脱义务论”的产生。诚然，行政机关允许逸脱裁量基准，但逸脱究竟是行政机关的权利还是义务？在2007年的“周文明诉文山交警案”中，问题开始显露：为证明其逸脱行为的合法合理性，被告文山交警大队主张鉴于严峻的道路交通安全形势以及行政的公平性，其有义务逸脱省公安厅设定的裁量基准。对于该问题，法院最终以“规范性文件效力低于法律法规”为由予以回避。此后，在2015年的“何庆友诉香洲交警案”中，法院的态度渐于明晰：对于被告严格遵循裁量基准而对原告处罚500元的行为，法院强调必须“为因案而改变留有余地”，并判决香洲交警大队败诉。申言之，行政机关应当在个案中优先考虑个别特殊因素，即是否需要对裁量基准予以逸脱，否则法院将认定为违法。司法机关的判决已经充分表露了其将“个别情况考虑”视为一项行政机关义务的态度。有学者认为，行政机关负有个案审查义务，未脱逸基准实为裁量怠惰。也有学者基于司法实践提出，行政裁量基准原则上不应当被严格适用（以逸脱为原则，以适用为例外），除非裁量授权规范的意旨是可以免除行政机关的个别情况考虑义务。这一观点将“个别情况考虑义务”进一步拓展为一种“逸脱义务”，要求行政机关在裁量基准适用中应当优先逸脱。
两种观点间的对立同样是巨大的。吊诡的是，如果逸脱是一项限制性权利，那么行政机关应当优先适用基准并可以在一定条件下适度逸脱，但行政机关又担负着个别情况考虑义务；而如果是一项强制性义务，那么行政机关则必须优先考虑逸脱，但又缺乏理论上的输送管道，甚至可能使得裁量基准的制度设计回归原点。就目前而言，这一悖论少有人观测到并尝试予以克服。笔者窃以为，关于“优先适用”与“优先逸脱”的第二重悖论实为第一重悖论在衍生与发展下的必然结果，本质上是行政裁量基准由正当性问题向合理性问题的重点转移。而上述悖论的产生，正源自对合理性问题的不当化解，具体分析详见下文。
（三）司法适用与司法审查
行政裁量基准有总则性与实质性之分，一般意义上用于直接指引基层执法实践的裁量基准为实质性裁量基准。由于各区域、领域执法的差异性以及情节细化与效果格化的可操作性，（实质）裁量基准多呈现为“规范性文件”的规范类型。相应地，围绕行政裁量基准在司法中的审查与适用也产生了一定的问题与悖论。
根据《行政诉讼法》及相关司法解释的规定，法院在审理行政案件时对规范性文件有合法性审查权，且对于合法有效的规范性文件可作为认定行政行为合法的依据予以适用。但最高法《关于印发〈关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要〉的通知》中对于规范性文件的司法适用则显得极为“谨慎”，强调只有法院经审查认为规范性文件合法、有效并合理、适当的，才可以作为认定被诉具体行政行为合法的依据。如此一来矛盾已逐步显现：一方面，出于对行政专业性的尊让，法律始终将司法机关的审查权限定在合法性的范围内；但另一方面，为了实现裁判正义，司法机关不可避免地需要主动考察规范性文件在合法之外是否仍合理、适当。
这一悖论在“行政裁量基准”上表现得尤为明显。法院对规范性文件的合法性审查一般包括：是否超越法定权限、是否违反法定程序、是否与上位法相抵触。而行政裁量基准的特殊性在于：其一，作为一种道德性的自律规范，寓于基准中的行政自制理论偏重于对社会力量的尊重，而非国家权力。其存在价值或根本目的是避免裁量权的寻租、滥用，乃权力的控制而非膨胀。就实质裁量基准而言，并不存在“授权立法”的限制框架，应当在一般权限观的基础上尊重裁量主体的制定权。因而，对于是否越权的问题法院无须审查过问。其二，行政裁量基准在经过一定的会议讨论、审议或批准备案等程序之后，便具有了实质意义的法律效力，制定程序亦不多具审查必要性。其三，作为总则性裁量基准的上位法只对制定规则、适用方法、法律效力等作出统一规范，规制细密的实质裁量基准基本不存在与上位法相抵触的嫌疑。因此，法院对于行政裁量基准的合法性审查效果甚微。但对于合理性的审查，法院的审查标准、审查尺度、审查能力等又均为不确定因素。事实上，在司法实践中，法官对于裁量基准普遍给予尊重并主动适用，而极少涉及合理性问题。
行政裁量基准仍然存在着行政专断的风险，公众期待司法对这一行政力量的制衡，然而法院却只能是“力所不逮”，立法规则下的强审查、弱适用走向了实然的弱审查、强适用。但问题在于，不管是“逸脱”还是进一步的“优先逸脱”理论，裁量基准的执法适用始终是被限缩甚至质疑的，那么司法还能够直接适用吗？但如若要尽量避免司法适用，又该如何进行司法审查？可见，对于司法而言，无论是审查还是适用，都存在逻辑上与操作上的客观障碍。
发生在行政裁量基准之上的诸多现实悖论，一定程度上根源于行政裁量基准本身极其模糊而又复杂的法律属性。因此，曾相继有“规则化”“具体化”“复合型”裁量基准等观念的提出。当前，行政裁量基准作为一种兼具“行政自制”与“规则之治”的行政法律制度，得到了较为普遍的认同。然而，这一定性首先存在一定的不完备；其次将各个因素主观杂糅化而未能从客观层面厘清；再有，各个属性间的比量齐观将不可避免的导致裁量基准现实适用中的不确定性。笔者认为，如“横看成岭侧成峰”一般，行政裁量基准的法律属性实为同一问题的不同方面。对此，下文将通过三维度或三阶式界分对行政裁量基准的法律属性予以剖析，以阐释上述悖论的产生原因及其消解思路。
（一）行政裁量基准的法律属性
1. 行政自制规范：行政裁量基准之“治”
以行政裁量基准为主要形式的行政规则建设，是当前我国法治政府建设与行政治理的重要抓手，可谓切中时弊、有“纲举目张”之效。将行政裁量基准视为行政自制规范，是在其作为行政规范形成或者公布阶段，基于规则治理视角下的法律属性审视。由于裁量基准多采取事先成文化的设定方法，因而这种明显的“规则之治”也是其最为直观的外在属性显现。
但如何对行政裁量基准这一行政规范做进一步定性，时至今日，在我国依然有着“行政立法”“准行政立法”“行政规则”“行政命令”等一系列问题值得探讨。从比较法的思路考察，域外也存在相类似的争议。德国、日本行政法对“法规命令”与“行政规则”的二元划分以是否具有外部效果为基准，若行政规范在拘束相对人和行政机关、法院上能够予以适用，即为法规命令，反之则为行政规则。原则上，行政裁量基准是行政机关的自律规范，具有对内拘束力而不对外设定权利义务，属于内部行政规则。然而，行政裁量基准却渐而产生了外部的效果溢出：其一，事实上的拘束力。公众普遍将行政裁量基准作为“法律”对待，并期望行政机关能够对外公布以预测、指引、约束自身行为；其二，事实上的法律规范功能。基于相对人对于平等对待、信赖保护等公正程序的要求，内部性的裁量基准开始作为判定行政行为是否违法的基准在司法审查中予以适用，有了与法律规范相近的功能。英美行政法同样严格区分立法与行政规则，因而行政规则的适用一直被认为是一种行政活动而非法律规则的运用。但在司法实践中，对于部分与裁量基准相似的用于指导行政裁量的行政规则，两国法院均多次以该规则为依据作出判决。例如，英国高等法院大法官罗斯基尔便曾提出，“这些规则事实上如同法律本身一样，也是本国法的组成部分。”由此，笔者认为：其一，基于实质性法律的逻辑考虑，应当接受并认可行政裁量基准规范作为法律规范体系的组成部分；其二，在《行政处罚法》修订之后，行政裁量基准的制定在一定程度上已然从行政机关的道德性责任上升为法制责任，将行政裁量基准视为具体化的法律规范，并置于规范体系之下与上位法实现结构性勾连，才是行政裁量基准作为“规则之治”以推进政府法治的内蕴所在。
2. 行政自制工具：行政裁量基准之“用”
行政是治理的路径依赖，规则适用则是“规则之治”的动态承载。将行政裁量基准视为行政自制工具，是在其作为具体的指引、指南、手册运用于行政执法阶段，从行政主体角度出发基于规则适用视角下的法律属性审视。
对于行政工具的界定，我国少有研究，而且大多停留在实体物理工具的最狭义层面。例如有学者认为，行政执法工具是物质性器具、器械和其他达到行政执法目的的物理手段。西方对于“工具”的理解则较为宽泛：工具可以是指令、规则等客体，也可以是一系列的政策活动，包括行为主体为实现一个或多个目标所利用的或者可以潜在利用的一切事物。具体到行政工具，Owen E. Hughes给出的定义是，政府工具或行政工具是政府行政的行为方式，以及通过某种途径用以调节行政行为的机制。因此，部分学者将裁量基准定义为“行政机关行使立法者所授予的行政裁量权的必要手段”，实际上正是立足于裁量基准的行政工具属性。然而，行政裁量基准作为行政自制工具的特殊性在于，裁量基准的最终目的是通过调节行政行为以实现对裁量权的自我规制，其工具效用主要呈现为一种对内效力，并兼有基于规则适用而产生的作为具体化或执行性解释的间接对外效力。因此，行政裁量基准的自制工具属性更多的应理解为一种解释性、说明性、沟通性媒介，而非直接施予并影响相对人权益的规则工具。然而，随着规范层面法律属性的模糊化，裁量基准规范作为行政工具的适用也逐渐由原本的内部规则自制外溢为一种外部法律规制。
3. 行政自制行为：行政裁量基准之“制”
将行政裁量基准定性为一种行政自制行为，是对行政裁量基准法律属性的进一步回溯，是在其作为规则形成之前的制规阶段，基于规则制定视角下的法律属性审视。这一行政自制行为包括两层含义：其一，行政制规层面的抽象行政行为，侧重于行政机关制定具有普遍效力的行政规范的行为过程；其二，行政自制层面的自我遏制行为，侧重于行政主体通过制定自制规范，对行政裁量权进行自主遏制的行为过程。二者间的相互融通之处在于，规则制定地越合理、恰当，在该领域内的可适用性越强，行政裁量权自我控制的效果也将越发明显。因此，从规则制定维度能够更为精确直观的把握行政裁量基准本身的自我遏制机制与行政自制内核。然而，当前学者更多关注于裁量基准作为规范形成与公布后的治理与适用，而忽略形成之前的规则制定，或者将二者割裂开来。实际上，裁量基准的技术构造或技术范式正是裁量基准规则合法性的根源，对规则的研究应当回归“行政制规”的核心脉络。
（二）悖论产生与消解思路的法理阐释
首先，悖论来源于规范层面的理论催生。作为行政规范的裁量基准本质上属于行政内部用于自我规制的行政规则，对此无论是大陆法系国家还是英美法系国家都一致认同。然而，随着这些规则的对外适用，行政裁量基准在内部行政规则与外部法律规范之间的界限日趋模糊，与能够对外产生法律效力的法律规范差异甚微，具有实际遵从性并能为司法所适用。此时，行政机关便不能仅将其视为内部规则或指引工具予以忠实适用，而应主动权衡或者考虑适用后的个案正义、公平与合理性问题。也正是这一外化效果，致使行政裁量基准衍生出“逸脱”“优先逸脱”等实践运动下的理论妥协，以应对个案不正义、不公平、不合理的情形出现。
其次，悖论根源于工具层面的技术误用。“逸脱”理论是裁量基准从规范主义向功能主义转换的系统演化，是功能主义范式下行政裁量基准制度张力之凸显，是用于保全个案合理性、保障逻辑周延性、填补裁量基准制度理论缺口以及规范与实践缝隙的技术创设。因此，在裁量基准被行政机关作为自制工具予以适用的同时，允许也必然附随着一定的能动性调整权力。但是，“优先逸脱”却已然与裁量基准的制度设计相背离，是未区分基于个案不正义的逸脱和基于规范本身的逸脱之结果，本质上是对裁量基准规范本体合理性缺失的事后刻意补救，是过度强调行政工具化的表现。借助马克斯·韦伯关于“工具理性”和“价值理性”的区分技术，无论是“逸脱”还是“优先逸脱”都是裁量基准作为自制规范在公共行政下的“工具理性”体现，强调行政的技术性与能动性，然而后者已然是一种技术误用，有过度依赖之嫌。
“优先逸脱”理论将对个案的功能性调整与对规范本身的“逃逸”相混同，使得一部分实为对规范本身进行逸脱的行为，被冠以为实现个案正义、避免裁量基准僵化的合法逸脱之名。例如上文的“何庆友诉香洲交警案”，法院所意欲表达的其实是要求行政机关优先审思裁量基准是否合理，如若明显不合理，例如该案中电脑类型化无差别设定数额的裁量基准，行政机关当然应从中“逸脱”。因此，法官虽然指出香洲交警大队应具有“为因案而改变留有余地”的考虑义务，但实际上，本案的“逸脱”并非真正意义上的逸脱，即基于个案正义的逸脱，而是对规范本身的“逃逸”，即本质上是对劣性规范的否定与重制。考虑个别情况是行政机关的义务，逸脱则是行政机关的权利，二者之间不能画上等号，但也并不冲突。由此可见，“优先逸脱”理论实际上是对单纯的“逸脱”理论所不能解决的裁量基准合理性问题的不当化解，是对“逸脱”的不当扩张。而一旦认同“优先逸脱”理论，将基于规范不正义的“假逸脱”划入逸脱的范畴之内，会赋予行政机关较大的可操作、可解释空间，所制定的裁量基准也将逐渐成为似有却无的空中楼阁，被大量地虚置化。此外，在司法审查中，法院难以区分基于规范的逸脱与基于个案的逸税，一定程度上也促成了当前裁量基准司法审查式微的局面。
最后，悖论应消解于制规层面的合理性建构。在后新公共管理时代，学界开始反思对于公共行政技术性的迷信与推崇，并重新强调自身的、纯粹的价值理性。“优先逸脱”理论是对行政过程中工具理性的不当扩张，因而就裁量基准而言，似乎也应当回归这种规范本身的、不关涉功能主义调节的价值理性。因此，问题的破解渠道绝非是交由行政机关在工具适用阶段进行颠覆性的“修正”，允许执法者以逸脱之名自行“制规”，而是在裁量基准作为规范形成、公布与实施之前完成充分的、符合一般理性标准的合理性建构———弱化公共行政即规则适用中的工具理性，强化规则本身即规则制定中的价值理性。行政自制规范是行政自制行为与行政自制工具之间作为客观形态的联结点，从操作层面上，只有在作为“根”的制规阶段完成合理性注入，才能保障作为“果”的行政规则的基本合理性。一旦裁量基准规范具备了这一基本合理性，其基于规范主义的适用便具有了正当性与可信赖性，对裁量基准的逸脱则成为功能主义或工具理性下的例外情形，应受到严格限制。此外，对于司法而言，“优先逸脱”理论的湮灭将使司法审查与适用更为简便易行，法院同时也可通过审查行政机关有关裁量基准规范合理性建构的制度安排，使裁量基准的司法审查更为有形、有据、有力，司法实践中弱审查、强适用的状态也将得以扭转。
行政规范的合理性建构或者说合理性规制主要来自外部规制与内部自制两个方面。尽管外部介入方式通过向内部行政监督提供外部压力和外部管道空间，缓解了“内部行政法”长久以来备受质疑的困境，但通过上文分析可知，在行政裁量基准作为抽象行政行为的制规阶段进行合理性建构，才是从理论层面破解裁量基准适用现实悖论的关键思路。因此，本文所进行的合理性建构实质上正是对裁量基准这一行政自制行为的进一步自制。而如何在实践层面实现这一建构，则需要在可能性分析即路径选择的基础上完成具体向度的技术设计与路径规划。
（一）合理性建构之“可能”：悖论消解的路径选择
1. 事前审查模式
事前审查模式是指由制定机关内部的审核机构在规范性文件发布前，对裁量基准文本进行审查。裁量基准的主要载体——规范性文件长期以来一直存在专断决策、“拍脑袋”决策等“一言堂”问题。为此，行政规范性文件合法性审核机制作为中央深化改革决定以及2015-2020年法治政府建设的重点制度，用以加强对规范性文件的制定与监管。国务院更是于2018年专门出台了《关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》（以下简称《通知》），以规范行政规范性文件的制定程序，并强调全面论证行政规范性文件制定发布的必要性、可行性和合理性，是确保行政规范性文件合法有效的重要前提。其核心要旨是由各级人民政府及其部门明确一个具体部门或者机构，对规范性文件的合法性进行审核并承担相应责任。
但从根本上，这一机制的定位是对规范性文件的合法性进行审查；从内容上，具体包括审核起草程序是否依照规定、是否完整、材料是否规范完备，并不涉及对规范性文件具体内容的审查。因此，规范性文件合法性审核机制虽然在《通知》中作为规范制定发布程序的重点，但并不能为规范性文件的合理性提供有效保障。而如果要求审核机构超越这一机制所赋予的职权范畴对规范性文件进行合理性审查，又存在着法律障碍——审核机构若为制定机关的同级或下级机构，难以在授权之外对规范性文件进行合理性审查。
2. 行政监督模式
行政监督模式是指由上级行政机关在规范性文件发布后，对裁量基准文本进行审查监督。尽管行政监督模式已经脱离了制规阶段，但从结果主义角度来看，该模式仍能起到与事前审查相同的规制效果。各级人民政府有权对下设部门制定的规范性文件之内容进行审查，主要表现为当发现规范性文件与行政法规、规章和上一级规范性文件相抵触时，有权撤销或变更。事实上，上级行政机关对下级行政机关享有全方位的行政监督权，在对规范性文件的审查中如果认为存在内容不合理，同样可以向下级机关指出并要求其改正。因此，单从理论可行性而言，行政监督模式在合理性审查上相较于事前审查模式似乎更具效用。
但这一模式的问题在于：第一，上级机关不具备内容合理性的审查能力。实质裁量基准是执法经验的总结归纳与“成文化”，一般而言，上级机关作为行政体制中的管理者从根本上不具备制定与审查能力。第二，这种监督主要通过备案审查制度实现，但备案审查作为柔性纠错机制因其本身的或有属性，面临着全方位、全覆盖的制度要求与现实有限的审查能力之间的矛盾，以及“立而不备、备而不审、审而不决”等现存问题。由其作为裁量基准合理性建构的主要抓手以维系整个裁量基准制度体系，无疑是存在风险的。
3.（狭义）自我规制模式
事前审查与行政监督属于广义的行政机关自我规制，而狭义的自我规制模式则是指由规范性文件的起草部门在裁量基准制定过程中，主动进行自我规制与自我审查。在《通知》中，除了合法性审核机制，起草部门的自我规制同样被作为规范制定发布程序中的重要手段予以强调。相比合法性审核机制在制发阶段对于规范合法性的把关，狭义的自我规制则着眼于内容是否合理、科学、可行，主要表现为要求起草部门对文件内容进行评估论证。对于专业性、技术性较强的行政规范性文件，《通知》还要求制定机关组织相关领域专家进行论证，并将评估论证结论在文件起草说明中写明，作为制定发布文件的重要依据。可以认为，这一模式实际上是通过在起草环节增设一道“合理性证明责任”的额外保障，从源头实现合理性规制。更为关键的是，行政裁量基准属于专业性、技术性较强的规范性文件，在国务院《通知》的指示下，起草部门理应在制发过程中进行合理性论证。
综上可见，（狭义）自我规制模式在以内容合理性为重点关注的前提下，能够有效地统摄几乎所有的裁量基准规范性文件，应作为行政裁量基准合理性建构的核心与主干。
（二）合理性建构之“向度”：悖论消解的自制技术与运行路径
任何规则之形成，除非肆意捏造，否则必然有其逻辑。正如日本《行政程序法》规定，行政机关应制定并公开尽可能具体的审査标准并根据该审査标准作出判断，以确保行政机关判断的慎重和合理性。然而，企图事无巨细地将每一项行政决定以规则形式事先布控，亦是不切实际的。因此，（狭义）自我规制模式并非要求起草部门尽可能细致地制定裁量基准，而是通过强调内容的严谨性与科学性以避免制规的任意性。在这一范式下，行政机关可以通过“合理性自述”的自制技术对所起草的裁量基准内容进行逻辑陈述，并在提交基准文本的同时附上相关论证材料，从而实现制规过程中的合理性建构。
实践中，行政裁量基准之生成可以界分为两类：一类是行政惯例＋规则固定，另一类是规则设定＋实施确定。前者是经验性产物，强调该领域本身已经存在长期适用的不成文执法准则，行政裁量基准的制定只是将其从行政惯例固定为正式的行政规则；后者是能动性创制，当缺乏行政惯例或因不合法、不合理、不统一等需要另行制定时，制定机关必须发挥主观能动性结合经验、实证或理论完成规则的创制。因此，笔者认为，合理性自述的内在理路应当具有多样性与灵活性，只要具体的阐释方式能够指向行政裁量基准合理的逻辑结果，就可视为合理性建构的完成。针对这两种类型的行政裁量基准，以有无可以直接固定为规则的行政惯例为出发点，可以进一步总结出以下三种可行的自制技术：
1. 经验型合理性自述
经验型合理性自述适用于已有相关行政惯例的裁量基准制定，可在起草过程中通过有序列举、整理过往执法案例及其实施效果的方式，论证将其由行政惯例固定为法律规范的合理性。行政裁量基准兼具规范属性与工具属性、行政自制与规则之治，既凸显了行政机关对自身裁量权的约束与规范，又达到了对行政执法的直接指引。基准文本所载明的内容，基本都是行政机关已有执法经验的固定化和规则化，换言之，即便部分领域并未制定裁量基准，也很可能存在与之相类似的不成文规则。在大量的行政诉讼案件中，司法机关对行政裁量基准的审查，既包括法律规则也包括行政惯例。例如在“林安诉中国证监会”一案中，由于缺乏规范层面对内幕交易违法所得的计算标准，法院对证监会在执法中形成的一般标准或惯例给予了尊重与支持。实际上，一部分行政裁量基准的确定起初仅是基于便利执法的工具价值，而后才因兼具规范价值被推崇。因此，行政裁量基准规范的形成不同于一般意义上的“制规”，而包含着一定的从经验到规范的提炼与固化。
需注意的是，经验型合理性自述中列举的案例应具有内容上的关联性、时间上的连续性、数量上的充分性以及实施上的稳定性，案例中所适用的准则应当与制定的裁量基准间具有一致性或存在可解释、可接受的轻微偏差。唯有如此，方可认为起草部门的逻辑陈述达到了合理性论证的一般理性标准。
2. 实证型合理性自述
实证型合理性自述强调在不具备直接将行政惯例固化为法律规则的条件下，制定机关通过亲自收集整理执法实践中的有关资料，在筛选、分析、总结的基础上制定裁量基准并以此作为合理性论证的直接依据。不同于经验型自述方式中存在长期适用的行政惯例，实证型自述以制定机关自主创制裁量基准为前提，并通过对实证资料的描述为起草的规范提供合理性依据。其既可以基于对过往案件及实践经验的实证考察，也可以通过开展部署相关的调查、问卷、测试、实验等获取基础信息。就裁量基准而言，其制定主体一般为执行主体，因而前者适用的可能性较小，实践中的实证型合理性自述主要指代后者，并以“公众参与”作为主要形态。
公众参与是通过建立一种公平代表、有效参与的“制度过程”，搭建各种利益表达、交流、协商、妥协的平台，并在此过程中使行政政策和决定合法化。一般认为，公众参与作为集体行动的表现，凭借这一制度的实施能够提升行政立法与制规行为的公正性、正当性与合理性。在部分涉及裁量基准的地方立法中也对公众参与提出了强制性要求，譬如《山东省行政程序规定》第47条第１款规定：“制定规范性文件，应当采取座谈会、论证会、公开征求意见等方式广泛听取意见。”然而问题在于，公众参与集体意志下的裁量基准是正当的，但它必然合理吗？将二者间直接画上等号似乎存在可商榷的空间。公众参与追求的是人民大众最为朴素的经验主义内容，它与蕴含理性主义的专家技术模式相去甚远。专家的意见是中肯的，专家参与论证是必要的，但征求公众意见就似乎有些不着边际。何况就裁量基准这一技术性规范而言，连上级机关、地方人大都不具备制定与审查能力，又何谈普罗大众。因此，公众参与可以作为实证型自述的主体从而为其提供合法性与一定的合理性基底，但相关结论必须以专业再判断作为补充——例如制定机关对该结论在实践中的可行性与实施效果检验，或者专家对于结论的验证与说明，以确保规则制定的理性化。唯有基于公众参与和专业审查的二元融合，才能够达到对裁量基准正当性与合理性的充分论证。
3. 理论型合理性自述
理论型合理性自述强调制定机关自主创制的裁量基准应以一定的技术性手段作为核心思路，并通过严谨细致的理论解释与逻辑演绎，分别就情节细化与效果格化的方式、原因、目的等对制定的裁量基准进行合理性描述。与实证型自述相比，理论型自述潜藏着行政专断的风险，存在一定的正当性瑕疵，但却更能发挥行政机关在制定裁量基准方面的专业性，从理想层面更利于提升裁量基准的合理性。因此，理论型合理性自述的适用条件应较为严格，否则极易陷入专断决策的境地，导致自我规制的失效。
情节的细化主要基于“定性”的基准技术，根据法定情节的性质对符合法定情节的违法行为进行描述和列举来形成裁量基准。具体的情节因素包括但不限于：（1）行为主体方面，如行为能力、责任能力、共同违法中的角色、多次违法、违法行为人的生活状况；（2）主观方面，如实施违法行为的主观过错、手段恶劣性、悔过表现；（3）行为后果方面，如非法获利大小、造成的社会损害及被侵权人损失程度。效果的格化则基于“定量”的基准技术，通过设置一定的数量、金额或比例等临界值作为裁量基准。在实践中，制定机关经常使用中间线、等分、格内外浮动和累计制等集中量罚幅度划分技术，近年来，数学公式也受到了广泛适用且效果显著。这些技术手段大多是其他领域的经验借鉴，具有一定的科学性，例如中间线法来源于刑法学的量刑方法，主张把基础值固定在法定刑幅度内的二分之一处，从重在中线之上，从轻在中线之下。
结合具体实例来看，如《苏州市交通局交通行政处罚裁量基准（试行）》规定，取得客运经营许可的客运经营者使用无《道路运输证》的车辆参加客运经营的，在3000-10000元的处罚标准下，初次处罚3000元，两次处罚5000元，三次及以上处罚１万元。对于该违法行为，制定机关以违规次数作为唯一的裁量情节，在量罚幅度上采用了累计制的做法。如果制定机关选择通过理论型自述方式进行合理性阐释，则必须解释：第一，为何单就“违规次数”进行情节细化而舍弃违法后果等因素？第二，为何选择累计制的效果格化方式，且设置三个量罚幅度并选择2000元与5000元的罚款间隔？换言之，制定机关必须就其在制定过程中的权衡思路、技术内涵、科学依据等作出解释，至于解释是否充分应以是否足以为理性人认可或接受为标准。情节因素应尽量详细，分格问题可适当简略。再比如，《北京市城管执法系统实施行政处罚自由裁量权办法》规定了城管处罚的罚款公式为“罚款数额＝罚款基数×（基准系数＋区域系数＋情节系数＋变量系数）”，将行政处罚裁量基准设定为具体的数学公式。此时，制定机关就需要对该公式运算的逻辑思路、各项系数的设定依据、系数取值的具体标准等做出阐释。笔者认为，相较于基础值型的裁量基准，数学公式型更具技术性，仅由制定机关进行理论阐述恐难以确保合理性论证之充分性，因此还需附加相关的专家意见对公式整体及其理论形成进行专业“检测”。
以“合理性自述”为自制技术的裁量基准合理性建构与运行路径如下图所示：
作为内部行政规则的行政裁量基准在由行政自制内核外化为行政自制规范的过程中，具有了客观的拘束力并能为司法所适用，被认为是实质上的法律规范。裁量基准的适用，既要满足相对人对于公平正义的期待，又要考虑个案情节的特殊性以保障“裁量正义”的价值目标，因此在严格适用的前提下允许适度的逸脱。然而，近年部分学者所持有的“优先逸脱”观点，在允许逸脱的理论共识下再一步强化了逸脱行为的正当性。实际上，这一观点是裁量基准作为行政自制工具的技术误用，是对公共行政的能动性与工具理性的过分强调。“优先逸脱”本质上不是基于个案适用不正义而对裁量基准的逸脱，而是基于规范本身不正义（不合理）的逸脱。而一旦将后者纳入逸脱的理论范畴之下，将默许与放任执法者在实践中自行“制规”，进而导致裁量基准的虚置化。对此，必须强化规范的价值理性，通过对规范本身的合理性建构，削弱规范适用阶段的工具理性，回归“适用为原则、逸脱为例外”的应有尺度。在新《行政处罚法》即将施行之际，在行政裁量基准的“运动化”高潮来临之前，厘清并消解上述裁量基准适用中的现实悖论尤为重要！
通过本文在制规阶段的技术与路径构建，凡是拥有完备的合理性自述的裁量基准规范将被视为基本合理。具体而言，共有三种可供选择的合理性自述方式：第一，以行政惯例作为依托的经验型合理性自述；第二，以公众参与作为资料来源并经过专家论证的实证型合理性自述；第三，以构造技术的理论阐释作为内容并经过专家论证的理论型合理性自述。基于此，悖论得以消解。对于悖论一有关裁量基准严格适用与适度偏离的问题：裁量基准原则上应当严格适用，但允许个案特殊情形下的适度逸脱，且应受到事前、事中、事后的多方位限制；对于悖论二有关裁量基准优先适用与优先逸脱的问题：裁量基准应当优先适用，以实现行政裁量下的平等对待与信赖保护，而逸脱作为适用的例外不具有优先考虑性。对于实践中呈现为“逸脱”实为对规范内容的合理性予以否定的“假逸脱”现象，由于合理性自述的存在赋予了裁量基准规则基本的合理性，将大幅减少此类基于规范不正义的逸脱，从而回归基于个案不正义的逸脱这一制度本位与“个别情况考虑义务论”的真实本意；对于悖论三有关司法适用与司法审查的问题：一方面，随着裁量基准规范合理性的大幅加强，裁量基准的司法适用具有了可信赖性，另一方面，“合理性自述”作为裁量基准规范制定时的附随文本，将促使有关裁量基准的司法审查更为有形、有力，从而回归“强审查、弱适用”的立法本旨，同时也并未导致对行政权的“抑制”与对行政专业性的“逾越”。由此，对于裁量基准的合理性审查将主要围绕两个方面展开：其一，外在完备性，起草文件是否附有相关的论述材料、合理性自述是否完整、是否符合规定的程序与形式；其二，内在合理性，法院既可以借助合理性自述的内容对规范进行合理性审查，也可以直接审查行政机关合理性自述的内容是否符合逻辑与一般理性。
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