作者：杨丹律师，上海财经大学法律硕士，现任职于北京市盈科（南京）律师事务所，执业领域为：婚姻家事、劳动人事、公司商事争议解决及行政诉讼等。
根据《社会保险法》的规定，参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的可以享受养老保险待遇。也就是说达到法定退休年龄是享受养老保险待遇的前提。但达到法定退休年龄却不必然可以享受养老保险待遇，因为还必须累计缴纳基本养老保险费满十五年。实践中，很多劳动者在达到法定退休年龄时因缴费未满十五年或从未缴费而无法享受养老待遇。
根据《劳动合同法》第四十四条第二款，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”故对于达到退休年龄并已享受养老保险待遇的人员，司法实践中普遍认为该类人员不再符合劳动法律法规规定的劳动者主体资格，其与用人单位之间的关系，一律认定为劳务关系。
但是，对于已经达到或超过法定退休年龄却未享受养老保险待遇的人员，是否还具有劳动者资格，司法解释并未明确规定。人力资源和社会保障部在《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见（二）》中规定“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。”但是对于双方之间是否成立劳动关系并未明确回应，故实践中对此问题存在很大分歧。
一、达到法定退休年龄的人员不再符合劳动法律法规规定的劳动者主体资格
该观点的主要依据是《劳动合同法》第四十四条关于劳动合同终止的情形中规定了“法律、行政法规规定的其他情形”，而《劳动合同法实施条例》第二十一条中明确规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”因此，一旦劳动者达到法定退休年龄，其与用人单位的劳动合同自动终止，即使双方之间仍然存在用工情形，也不再属于劳动关系，而是劳务关系。
如（2021）浙02民终5611号案中，浙江省宁波市中级人民法院认为“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇和达到法定退休年龄均属于劳动合同终止的法定条件，出现法定情形之一的，劳动合同终止，双方之间已不再属于劳动关系。”浙江省温州市中级人民法院在（2021）浙03民终1131号案中、浙江省衢州市中级人民法院在（2020）浙08民终383号案中也持此意见。
安徽省合肥市中级人民法院虽然在（2017）皖01民终1356号案中认为劳动者在达到法定退休年龄时，其与用人单位之间的劳动合同终止。但该法院在（2021）皖01民终1422号案中改变了观点，认为“吴某某与维尔公司之间的劳动关系是否终止，应以吴某某是否享受职工基本养老保险待遇或领取退休金为审查标准。”从而认定已达退休年龄的劳动者仍与用人单位保持劳动关系，支持了劳动者主张的因公司未足额缴纳社会保险为由被迫解除双方劳动关系的经济补偿金。
上海地区部分法院也持此观点，上海市虹口区人民法院在（2020）沪0109民初9627号案中认为已达法定退休年龄的原告不符合建立劳动关系的主体资格。上海市二中院也在（2019）沪02民终5314号案中持相同意见。上海市宝山区人民法院在劳动者与用人单位签订了《劳动合同》的情况下，仍然认为已达法定退休年龄的原告不符合建立劳动关系的要件。
二、达到法定退休年龄未享受养老保险待遇的人员仍可与用人单位成立劳动关系
1.双方之间成立正常的劳动关系
劳动者依法享受基本养老保险待遇为劳动合同终止的条件，劳动者达到退休年龄并非劳动合同终止的条件，故达到退休年龄的劳动者仍可成为劳动关系的主体，用人单位继续雇佣已达退休年龄的劳动者，且劳动者未享受基本养老保险待遇的，双方形成劳动关系。且双方之间劳动关系的解除、终止等与未达退休年龄的劳动者与用人单位之间形成的劳动关系并无区别。
（2020）浙06民终1345号案中，浙江省绍兴市中级人民法院持此观点，并认定公司单方解除劳动合同的行为属于违法解除，应当按照经济补偿标准的二倍支付劳动者赔偿金。
安徽部分法院也持此观点，如安徽省亳州市中级人民法院在（2018）皖16民终718号案中认为劳动者已达到退休年龄，但其未享受养老待遇，也未领取退休金，故与用人单位之间仍是劳动关系。
2.双方之间应按劳动关系特殊情形处理
江苏省内的法院基本都持此观点，认为对于达到法定退休年龄但未享受养老保险待遇的劳动者与用人单位之间形成特殊劳动关系。此种特殊劳动关系中，劳动者请求享受《劳动法》《劳动合同法》规定的劳动报酬、劳动保护、劳动条件、工作时间、休息休假、职业危害防护、福利待遇的应予支持。但劳动者请求签订无固定期限劳动合同、支付二倍工资、经济补偿、赔偿金及社会保险待遇的不予支持，双方另有约定的除外。
近几年的案例中，苏州、常州、南京、连云港等地中级人民法院均能查询到持此观点的案例。从裁判文书内容看，有法院引用了《江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要的通知》（苏劳人仲委[2017]1号）第一（二）规定“用人单位与其招用的已达到或超过法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，双方之间用工情形符合劳动关系特征的，应按劳动关系特殊情形处理。”
同时，安徽虽未有相关规定，但合肥中院在（2021）皖01民终338号案中亦认为“劳动者达到法定退休年龄前与用人单位建立劳动关系，超过法定退休年龄后未享受职工基本养老保险待遇，仍继续为该用人单位提供劳动的，应当认定双方劳动关系延续，但用人单位与劳动者均有单方终止劳动关系的权利。”
上海一中院在（2019）沪01民终15347号中认为“根据上海市相关规定，对于达到法定退休年龄的劳动者，用人单位未通知与其解除劳动合同而继续留用的，按劳动关系处理。”但至于根据什么规定，裁判文书并未提及。不过本案是劳动者要求用人单位承担工伤保险待遇的纠纷，无法判断“按劳动关系处理”是否是按劳动关系特殊情形处理。
三、根据双方约定确定
此观点是根据劳动者与用人单位之间的约定确定的，在劳动者达到退休年龄但未享受退休待遇后，如果此时在双方之间生效的是劳动合同，则按双方成立劳动关系处理，若双方签署了合法有效的劳务协议，则按劳务关系处理。
（2020）浙08民终482号案中，劳动者2014年8月11日已满60周岁，但双方仍签订劳动合同至2016年10月31日止。从2016年11月1日开始，双方签订了劳务协议书，明确载明“鉴于林建华已达到退休年龄，不具备劳动法律关系的主体资格……双方经平等协商一致，自愿签订本劳务协议”。因此，浙江省衢州市中级人民法院认为林某某作为完全民事行为能力人，自愿在协议书上签名，应视为认同双方之间为劳务关系。林某某只能依据劳动关系主张2016年11月1日之前的养老保险、年休假工资、经济补偿金。浙江省宁波市中级人民法院在（2020）浙02民终303号案中亦持此观点。
结 语
综上，对已达退休年龄但未享受养老保险待遇人员与用人单位之间关系的定性，除江苏省内基本比较一致，按劳动关系特殊情形处理，即劳动者应当享受法律规定的劳动报酬、劳动保护、劳动条件和休息等待遇。但不能主张签订无固定期限劳动合同、支付二倍工资、经济补偿、赔偿金等。除此之外，浙江、安徽、上海等地仍存在争议。
来源：长三角劳动法
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