论行政公益诉讼中
“不依法履行职责”要件的性质
作者简介
张旭勇，法学博士，浙江财经大学法学院教授。
来源
《经贸法律评论》2022年第6期“行政公益诉讼”专题。此处为方便阅读，略去注释。
P20-32
目录
一、问题及其意义
二、“不依法履行职责”起诉条件论及其实践分歧
三、误把“不依法履行职责”作为起诉条件的原因
四、恢复“不依法履行职责”胜诉要件性质的理由
五、结语
一、问题及其意义
本文的写作，缘起于一个真实的行政公益诉讼案件。2015年7月7日，因修建G223国道需要，大安市交通运输局发函确定大安市四棵树乡新立村22号林班、双榆树村23号林班为取土场，由交通运输局报送大安市林业局办理审批手续。但是，刘某等人在占地手续和采伐许可证还没有办理的情况下便开始伐木、取土。2017年3月16日，大安市林业局将案件移送至白城市林业局森林公安刑警大队，白城市林业局于2017年3月30日对刘某等人作出责令恢复原状和罚款的处罚决定。2017年4月20日，大安市人民检察院向大安市林业局发出检察建议，要求立即依法采取有效措施，恢复被破坏的林地。2017年5月17日，大安市林业局对检察建议作出回复，称其已经履行了法定的监管职责。2017年8月21日，大安市人民检察院提起行政公益诉讼，认为大安市林业局尚未对擅自采伐林木的行为予以处罚，请求判令大安市林业局依法履行监督管理职责，恢复被破坏的林地。
大安市人民法院（2017）吉0882行初10号裁定认为：“在原告（大安市人民检察院）没有发出检察建议时，被告（大安市林业局）已将该案移送到白城市林业局，白城市林业局针对（刘某等人）行政违法行为作出10个处罚决定，其中有恢复生态资源一项，即限你（刘某等人）于2017年春季将林地恢复原状，由于10个处罚决定提起公益诉讼时，没有发生法律效力，即使现在发生法律效力，仍然存在三个月申请执行期限，所以行政机关在其职权范围内通过行政行为实现诉讼目的，司法权不能代行行政机关的职责，只能补充环境行政执法不足，故原告提起的公益诉讼，不符合起诉条件……裁定如下：驳回原告大安市人民检察院的起诉。”概括而言，大安市人民法院裁定驳回起诉的理由是，截至大安市人民检察院提起行政公益诉讼之时，大安市林业局已经全面充分履行了法定职责，即《中华人民共和国行政诉讼法》（下称《行政诉讼法》）第25条第4款规定的“不依法履行职责”要件不成立。
在行政公益诉讼实践中，当“不依法履行职责”要件不成立时，有的法院直接裁定驳回起诉，有的判决驳回诉讼请求，不同法院之间的认知或态度分歧明显。由此引发一个问题，当法院认定被告已经全面充分履行法定职责，人民检察院提出的判令被告履行法定监督管理职责的诉讼请求不成立时，为何不判决驳回诉讼请求，而是裁定驳回起诉？在行政公益诉讼中，人民检察院制发检察建议之后，被告行政机关仍然“不依法履行职责”，这是人民检察院提起公益诉讼的起诉条件还是胜诉要件？
与此相关的是，《行政诉讼法》第69条规定，“原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求”。据此，“不依法履行职责”应该是胜诉要件，而不是起诉条件。但是，《检察机关行政公益诉讼案件办案指南（试行）》（下称《行政公益诉讼办案指南》）明文规定“起诉条件：经过检察建议程序，行政机关仍未依法履行职责……。”同时，《人民检察院公益诉讼办案规则》第81条规定：“行政机关经检察建议督促仍然没有依法履行职责，国家利益或者社会公共利益处于受侵害状态的，人民检察院应当依法提起行政公益诉讼。”此外，《行政诉讼法》第25条第4款规定“……行政机关不依法履行职责的，人民检察院依法向人民法院提起诉讼”。从这三个规定似乎可以解读出“不依法履行职责”是提起诉讼的条件，而不是胜诉要件。那么，这两个方面的制度规定是否相互冲突，如何作出体系性的解释或者调整相关制度？
探讨“不依法履行职责”是起诉条件还是胜诉要件及其制度完善方案，具有非常重要的法律意义。首先，它直接决定人民法院在“不依法履行职责”要件不成立时，是判决驳回诉讼请求，还是裁定驳回起诉。其次，它直接影响甚至决定“不依法履行职责”的具体认定。如果“不依法履行职责”是起诉条件，那么这个“认定”只要达到法律上存在可能的权利义务纠纷标准即可，因为法律设置起诉条件的功能仅仅是过滤排除掉那些不必通过诉讼、通过诉讼无法解决以及明显没有利用审判制度价值的争议；但是，如果“不依法履行职责”是胜诉要件，那么这个“认定”必须达到事实清楚、证据确凿、法律依据充分标准。最后，“不依法履行职责”要件性质的探讨，还可以促进行政私益诉讼和公益诉讼的共性和个性研究，丰富和深化行政公益诉讼理论，完善行政公益诉讼制度。
基于此，笔者提出行政机关在检察机关制发检察建议之后这个阶段的“不依法履行职责”要件的性质问题，分析目前国内理论与实务界对“不依法履行职责”要件性质的认知误区及其表现，探究产生错误认识的根源，最终证成“不依法履行职责”是行政公益诉讼的胜诉要件，以期对行政公益诉讼制度完善有所助益。
二、“不依法履行职责”起诉条件论及其实践分歧
较之于“不依法履行职责”的司法认定，对“不依法履行职责”要件的性质问题，理论界尚未展开专门充分的探讨，只是在涉及行政公益诉讼程序启动标准或者诉前程序转入诉讼程序的衔接时，对相关规范作字面含义的解读。在司法实践中，当“不依法履行职责”要件不成立时，人民法院有裁定驳回起诉和判决驳回诉讼请求两种处理方式，这也逼迫着理论必须对“不依法履行职责”要件的性质作出非此即彼的回答。
（一）作为通说的“不依法履行职责”之实体起诉条件论
目前，国内学界普遍把“不依法履行职责”作为检察机关提起行政公益诉讼的起诉条件。有学者认为，检察机关提起行政公益诉讼的范围只是十分有限的行政领域，并且在程序和实体两方面有严格的起诉条件限制。其中，实体上的起诉条件是，行政机关违法行使职权或者不作为，并由此导致国家利益或者社会公共利益损害结果。这里的行政机关违法行使职权或者不作为，在经过检察建议程序之后仍然未纠正的，就转换或表现为“不依法履行职责”，所以这个观点实际上是暗含了“不依法履行职责”是行政公益诉讼之起诉条件的结论。更直接更明确的一种观点认为，检察机关提起行政公益诉讼，其起诉除了参照执行《行政诉讼法》第49条规定之外，《行政诉讼法》第25条第4款还设置了行政机关“不依法履行职责”这个要件。有学者认为，行政公益诉讼案件从诉前进入诉讼程序的标准是检察机关提出检察建议后，行政机关“不依法履行职责+国家或社会公共利益仍处于受侵害的状态”。这里尽管把“不依法履行职责”称为标准，但是实际上是把它作为检察机关提起诉讼的特殊条件。此外，还有学者更进一步提高“不依法履行职责”要件在行政公益诉讼起诉阶段的地位，认为“在逻辑上，存在不依法履职的行政行为本身是检察机关提起诉讼的充要条件”。至今为止，尚未发现国内学者明确认为“不依法履行职责”不是行政公益诉讼起诉条件的观点或立场。
由于在行政私益诉讼中，被告行政机关是否不依法履行法定职责不是起诉的条件，所以把“不依法履行职责”作为行政公益诉讼的起诉条件，实际还暗含了行政公益诉讼区别于私益诉讼的特殊起诉条件，即不仅限于有明确的被告、有具体的诉讼请求等形式条件，还要具备“不依法履行职责”这一实体要件。正因为如此，有检察官明确指出：“要从诉前导入到诉讼程序进而提起行政公益诉讼，必须同时符合形式要件和实质要件……行政机关拒不纠正违法行为或者不履行法定职责，国家和社会公共利益仍处于受侵害状态，是实质要件。”从这个角度看，检察机关提起行政公益诉讼要具备行政行为的确违法这一实体性起诉条件，明显高于行政诉讼法规定的行政私益诉讼的形式化起诉条件。
国内理论与实务界尽管普遍明确主张“不依法履行职责”是行政公益诉讼的起诉条件，认为这个条件是行政公益诉讼明显高于私益诉讼的特殊起诉条件。但是，这个结论可能主要是对《行政诉讼法》第25条第4款及相关司法解释和公益诉讼检察规则的一种文义误读，并没有深究其背后的理论根据，即没有探讨为什么行政公益诉讼的起诉需要“不依法履行职责”这一实体条件。
（二）“不依法履行职责”起诉条件论的实践分歧
理论上，把“不依法履行职责”作为起诉条件的直接后果是，当检察机关通过诉讼主张作为被告的行政机关“不依法履行职责”的理由不成立时，法院应当裁定驳回起诉或直接不予受理。如果把“不依法履行职责”作为胜诉要件，法院则应当判决驳回诉讼请求。因此，检察机关败诉的公益诉讼案件，是我们观察法院立场的理想窗口。
与理论上普遍一致把“不依法履行职责”作为起诉条件不同，司法实践中往往呈现出另外一番景象，在检察机关提出的“确认被告未依法履职违法”或者“请求判令被告依法履行法定职责”的请求不成立，即“不依法履行职责”不成立时，人民法院比较普遍地作出驳回诉讼请求判决，而不是裁定驳回起诉。之所以如此，可能主要是因为“不依法履行职责”不成立即意味着诉讼请求不成立，两者之间具有对应性和等值性，依据《行政诉讼法》第69条明文规定，此时人民法院应当判决驳回诉讼请求，而不能裁定驳回起诉。当《行政诉讼法》没有特别规定，也没有特殊的理论根据时，行政公益诉讼的起诉条件应当与私益诉讼保持一致。
当然，在司法实践中，仍然存在把“不依法履行职责”作为起诉条件的态度或倾向，具体有显性和隐性两种表现。一种显性的表现是，以作为被告的行政机关已经全面充分履职为由，直接认定检察机关提起的公益诉讼不符合起诉条件，裁定驳回起诉。比如在吉林省大安市人民检察院诉大安市林业局不履职公益诉讼案中，法院认为，在接到检察建议之后，大安市林业局将该案移送到白城市林业局，白城市林业局已经作出处罚决定，而且已经包含了恢复生态资源的内容，在检察机关提起行政公益诉讼时，处罚决定还没发生法律效力，故检察机关提起的公益诉讼，不符合起诉条件。据此，法院裁定驳回起诉。另一种隐性的表现是，认定作为被告的行政机关不具有特定法定职责，然后把“不依法履行职责”不成立转换成被告不适格，据此裁定驳回起诉。在德惠市人民检察院诉朝阳乡政府不履职公益诉讼案中，乡政府根据检察建议对垃圾堆放场进行治理，但德惠市人民检察院认为乡政府对垃圾堆放场未进行彻底整治，提起行政公益诉讼。法院认为朝阳乡政府对破坏生态环境的违法行为没有监管职责，相关监管职责应由行政主管部门行使，故朝阳乡政府不是适格被告，一审和二审分别裁定驳回起诉和上诉。在这个案件中，由于乡政府没有法定监管职责，所以检察机关诉请法院判决确认乡政府“不依法履行职责”的理由不成立。法院可能认识到把“不依法履行职责”不成立直接认定为不符合起诉条件存在法律上障碍，所以有意识地把问题间接转换为被告不适格。我们暂且不议实体法上乡政府是否有相应的监管职责，但是依据《行政诉讼法》第49条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（下称《行诉法解释》）第69条，只有被告不明确和错列被告且原告拒绝变更的两种情形属于不符合起诉条件，由法院裁定不予受理或驳回起诉。所以，这个案件表面上看不符合“被告适格”这个起诉条件，实质上仍然是把“不依法履行职责”不成立等同于不符合起诉条件。
在行政私益诉讼中，当被告明显不具有原告诉请履行的法定职责时，法院也会直接裁定驳回起诉，但不是以被告不适格为由。最高人民法院认为，“原告是否具有请求权基础、被告是否具有相应的法定职责，固然可以在实体审理中查明，但在事实情况和法律状况非常明显的情况下，亦可以径行裁定驳回起诉，没有必要仅仅因为'拒绝’了一个没有实体法上请求权基础的申请而使一个明显不具有法定职责的行政机关卷进诉讼当中”。从这个理由阐述可以看出，最高人民法院认为提起这样的行政诉讼没有必要，并非被告不适格；而且，最高人民法院的态度其实也暗含了这样一层意思，即不是不符合《行政诉讼法》明文规定的起诉条件，而是法院经实体审查后判决驳回诉讼请求，会造成被告行政机关的诉累，所以裁量决定直接驳回起诉。
三、误把“不依法履行职责”作为起诉条件的原因
尽管司法实践没有普遍坚持“不依法履行职责”的起诉条件论，但是理论上普遍把“不依法履行职责”作为检察机关提起行政公益诉讼特殊的实体性起诉条件。学界关于“不依法履行职责”要件性质的认识，可能主要是由于以下三个方面的误读或误会造成的。
（一）对《行政诉讼法》第25条第4款的误读
2017年，全国人大常委会修法确立行政公益诉讼制度，《行政诉讼法》只增加了第25条第4款。因此，学界关于行政公益诉讼的最初认识可能都来自对这一条款的解读。《行政诉讼法》第25条第4款规定：“人民检察院……应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。行政机关不依法履行职责的，人民检察院依法向人民法院提起诉讼。”如果仅仅看这个条款，“行政机关不依法履行职责的”应该是“人民检察院依法向人民法院提起诉讼”的条件，“不依法履行职责”起诉条件论的认知或观点自然形成。有学者指出，“我国在修改《行政诉讼法》时明确规定'当行政机关不依法履行职责的，检察机关应当提起公益诉讼’。结合《解释》中有关检察机关向法院提起行政公益诉讼时需要提供证明材料的规定可知，在逻辑上，存在不依法履职的行政行为本身是检察机关提起诉讼的充要条件”。由此可见，“不依法履行职责”的起诉条件论，是对《行政诉讼法》第25条第4款的孤立解读造成的后果。但是，我们不能孤立地、过度聚焦于这个条文，因为《行政诉讼法》是一个完整的规范体系。
在《行政诉讼法》规范体系中，要正确理解第25条第4款，必须联系第2条关于相对人起诉权利的概括性规定。《行政诉讼法》第2条第1款规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”在传统行政法解释学中，这里的“认为”两个字极为重要，即只要原告相对人主观上认为行政行为违法侵犯了其合法权益就可以提起诉讼，至于行政行为是否确实违法在立案受理阶段不予审查，这个实体合法性问题，由法院在审理和判决中予以评价。因此，包括行政不作为成立与否在内的各种行政行为是否确实违法并不是起诉条件，而是原告诉讼请求能否获得法院支持的胜诉条件。无论从行文结构还是从条款的功能上看，《行政诉讼法》第25条第4款与第2条都极为相似，但是缺少表示起诉人主观认知的“认为”两个字。受此影响，最高人民检察院民事行政检察厅印发的《行政公益诉讼办案指南》关于起诉条件明文规定“行政机关仍未依法履行职责”，没有“检察机关认为”行政机关不依法履行职责的表述。我们有足够的理由相信，如果《行政诉讼法》第25条第4款和《行政公益诉讼办案指南》改为“检察机关认为行政机关不依法履行职责的，依法向人民法院提起诉讼”，那么这个误读就会自然消解。为何要联系《行政诉讼法》第2条解读第25条第4款，是因为检察机关只是行政公益诉讼制度设置的一个技术性起诉人。从起诉条件的功能是过滤或排除部分纠纷的角度看，我们不能对这个技术性起诉人提出更多更高的要求，只要检察机关认为行政机关没有依法履行职责侵害公共利益的，就足以形成一个有价值的提交法院裁判的纠纷，即符合起诉条件。把“不依法履行职责”作为起诉条件，与诉讼法设置起诉条件的功能严重不符。
也许有人会提出质疑，认为《行政诉讼法》第2条明文规定的“公民、法人或者其他组织”不包括提起行政公益诉讼的检察机关，因为检察机关在我国法律体系中都表述为国家机关。对此有两点解释：一是我国《行政诉讼法》修改增加公益诉讼制度非常特殊，只是在诉讼当事人这一章中增加规定一种特殊原告即公益诉讼起诉人，并不是全面系统修改《行政诉讼法》，所以第2条当中无法增加检察机关或国家机关的规定；二是检察机关也是一种法人类型，即机关法人，可以被包含在法人的概念之内。
（二）对行政公益诉讼属于客观诉讼的误解
把“不依法履行职责”作为起诉条件，还可能是对行政公益诉讼是客观诉讼的误解造成的。行政私益诉讼一般被称为主观诉讼，行政公益诉讼被称为客观诉讼。行政公益诉讼是客观诉讼的判断及表述可能容易使人误认为，行政行为违法即“不依法履行职责”要件是起诉条件之一。有学者明确主张，行政公益诉讼以违法且造成实际损害为起诉条件，因此检察机关提起公益诉讼的条件明显高于《行政诉讼法》规定的（行政私益诉讼）的起诉条件，并且这是行政公益诉讼呈现的客观诉讼的首要特征。从这个观点及其论证逻辑看，该学者认为行政公益诉讼的客观诉讼特征决定了“不依法履行职责”应当作为实体起诉条件。可以说，对行政公益诉讼的客观诉讼定性的误解，助推或加剧了人们对《行政诉讼法》第25条第4款缺少“检察机关认为”表述之后的误解。其实，私益诉讼与公益诉讼、主观诉讼与客观诉讼，都只是从诉讼目的、诉讼功能等角度的一种分类。这种分类，由于案件利害关系人不同，所以对行政诉讼起诉人资格产生直接影响，但是不可能把行政诉讼活动的审查核心即行政行为合法性变为起诉条件。主观诉讼与客观诉讼的区别在于，诉讼活动是为了维护个人利益需要还是保障客观的法律秩序。保护个人权利的私益诉讼，与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织具有原告资格；旨在维护客观法律秩序或公共利益的客观诉讼，与特定公民、法人或者其他组织的合法权益无关，所以只能从技术上赋予特定的个人或者组织以原告资格，但其提起行政诉讼并不是为了维护自己的合法权益。因此，我国《行政诉讼法》规定赋予检察机关提起行政公益诉讼的资格，只是在诉讼程序上确定一个代表公共利益的技术性起诉人。
如同保护相对人主观权利的行政私益诉讼一样，行政公益诉讼也不能把“不依法履行职责”即行政行为违法作为起诉条件，否则将导致大量的行政公益诉讼案件无法进入实体合法性审查。“一般而言，案件事实或争议事实在起诉阶段仅仅是原告的一种程序性'假定’，对其真伪的证明牵涉到原告的胜诉权，因此，纠纷事实或案件事实只能作为审理中的待证事实而在审理过程中加以证明。”行政公益诉讼的客观诉讼性质，并不能改变“不依法履行职责”要件在起诉阶段的程序性“假定”的性质。如果认为行政公益诉讼是客观诉讼，“不依法履行职责”要件在起诉阶段就不能是一种程序性“假定”，而应当客观真实存在或成立，那么这明显是对行政公益诉讼之客观诉讼性质的最大误解。
（三）对行政诉讼举证责任分配规则的误会
由于2017年增设行政公益诉讼条款之修法模式的局限性，《行政诉讼法》没有针对公益诉讼规定特别的举证责任分配规则。但是，基于行政公益诉讼程序的“双阶构造”，检察机关的非原告地位以及其调查收集证据的能力等因素的考虑，由被告行政机关对行政行为合法性承担举证责任的普通行政原则至少不能毫无保留地适用于公益诉讼案件。甚至有学者主张，“从行政公益诉讼的特点和诉讼参加人的地位来说，应当以检察机关承担举证责任为原则，行政机关承担举证责任为例外”。基于行政公益诉讼举证责任分配可能的特殊性，《行政公益诉讼办案指南》规定检察机关“起诉应提交的材料：……被告违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的证明材料……”中，要求检察机关在起诉阶段向法院提交“被告违法行使职权或者不作为”即“不依法履行职责”的证据材料，也容易误导人们把“不依法履行职责”作为起诉条件，即要求检察机关在起诉阶段证明被告行政机关“不依法履行职责”。有学者认为，“证明存在违法行政行为与公益损害结果，进而确定二者之间的关系是提起公益诉讼的关键，涉及检察机关举证责任承担，进而须直面证明标准的适用。行政公益诉讼入法后，《行诉法解释》将试点期间规定向法院提交的'初步证明材料’修改为'证明材料’，删除了'初步’这一限定语词，从规范的文义解释和立法逻辑考察，在诉前程序期间，检察机关履行调查权，核实存在违法行政行为和公益受损状态时，须达到较高的说服程度，并须证明二者之间存在因果联系”。在这段阐述中，该学者明显是从检察机关的调查权和检察机关在起诉阶段的举证责任推理得出行政机关存在违法行政行为即“不依法履行职责”这一起诉条件。
其实，从检察机关举证责任到特殊起诉条件的逻辑推演关系，是对行政公益诉讼特殊举证规则的误会。在起诉阶段要求提交行政机关“不依法履行职责”证据材料只能表明两点：一是“不依法履行职责”的举证责任要由起诉人检察机关承担；二是应该在起诉时向法院提交相关证据。但是，检察机关在起诉时向法院提交证据证明行政机关“不依法履行职责”的证明，是为了保证其提出的行政公益诉讼请求能够获得法院判决支持，并不意味着在起诉阶段就要完成这个举证责任，否则人民法院不予受理或裁定驳回起诉。
四、恢复“不依法履行职责”胜诉要件性质的理由
把“不依法履行职责”作为行政公益诉讼的起诉条件，既是对“不依法履行职责”的错误定性，也是对起诉条件的人为扭曲，抬高了行政公益诉讼的起诉门槛，严重弱化了检察机关法律监督的地位与效果。
（一）“不依法履行职责”是诉讼请求成立的实体基础
在《行政诉讼法》第25条第4款规定的“双阶构造”程序中，检察建议发出之后行政机关的“不依法履行职责”相当于行政法上广义的行政不作为，包括不及时纠正违法行使职权行为和仍然不依法履行法定职责两种表现形态。这两种形态的“不依法履行职责”能否成立，是行政公益诉讼双方当事人争议以及法院审查判断的实体问题，直接决定检察机关提出的各类诉讼请求能否获得法院判决支持，因此，它是检察机关提起的行政公益诉讼的胜诉要件，而不是起诉条件。在珲春市人民检察院诉珲春市国土资源局不履行法定职责案中，法院指出：“被诉行政机关是否存在未依法履行法定职责的违法行为，是人民法院判断被诉行政机关应否履职的事实基础和前提。”当“不依法履行职责”违法行为成立，法院就应当判决行政机关履行法定职责，或者在法定职责无法履行或履行无意义时判决确认违法；当“不依法履行职责”不成立的，法院应当依据《行政诉讼法》第69条判决驳回原告的诉讼请求，而不能以不符合起诉条件为由裁定驳回起诉。所以，“不依法履行职责”是检察机关提出的全部诉讼请求能否获得判决支持的实体条件。在诉讼法上，不能混淆实体诉讼请求是否成立的胜诉要件和程序性的起诉条件。
（二）防止人为提高行政公益诉讼的起诉门槛
把“不依法履行职责”作为起诉的实体条件，严重扭曲了起诉条件防止原告滥诉、限制实体判决的功能定位，不恰当地抬高了行政公益诉讼的起诉门槛。起诉条件，是我国民事诉讼法和行政诉讼法的特色制度设置，内容和功能上相当于德国、日本等大陆法系国家民事和行政诉讼中的诉讼要件或实体判决要件。大陆法系国家实体判决要件的主要内容与我国的起诉条件基本相同。我国诉讼法上起诉条件的主要功能，是有效阻止那些不属于法院管辖、原告不适格、重复起诉等案件进入诉讼程序，防止原告滥诉给被告和法院造成过度的负担以及有限司法资源的无谓浪费。在大陆法系国家，当不符合实体判决要件时，法院对原告或起诉人提出的实体权利义务请求或争议拒绝进行审理和作出实体判决；对于不符合起诉条件的诉求或纠纷，我国法院也是拒绝进行实体权利义务的审理和判决，旨在避免有限司法资源的无谓浪费。对此，我国《行政诉讼法》规定得非常清晰：第51条第2款规定“不符合起诉条件的，作出不予立案的裁定”；《行诉法解释》第69条第1款规定“（不符合起诉条件的案件）已经立案的，应当裁定驳回起诉”。可以说，起诉条件是纠纷进入诉讼门槛的程序性条件，把决定案件胜负的“不依法履行职责”实体要件作为起诉条件，实际上是混淆了法院是否作出实体判决和法院是否判决原告或起诉人胜诉两个问题的界线与标准，可能导致大量有诉讼必要和价值的纠纷无法进入诉讼审理程序。所以，我们应当将胜诉的理由与诉（存在）的理由本身区分开来，事先把不能胜诉或胜诉希望不大的行政诉讼，宣布为不符合起诉条件而拒绝审理和判决，是对行政诉讼法之立法宗旨的严重背离。
从起诉条件防止原告或起诉人滥诉、提高司法资源利用效率的功能定位角度出发，较之相对人提起行政私益诉讼，检察机关提起行政公益诉讼的滥诉可能性更小，因此其起诉条件设置也可以更低，至少没有进一步提高起诉条件的迫切需要。正因为如此，有人提出，“对于检察机关提起的行政公益诉讼，法院必须受理并适用普通程序开庭审理，而不能作出不予受理或驳回起诉的裁定”。从检察机关是法律监督机关的地位来说，这个观点并非完全没有法理根据。在民事和行政诉讼中，检察机关提出抗诉的，不管抗诉理由是否成立，人民法院都应当启动再审程序，这是检察机关作为法院监督机关地位的真实体现。另外，在刑事诉讼程序中，不存在对检察机关提起的公诉不予受理或驳回公诉的制度安排，哪怕被告的行为不构成任何犯罪，人民法院也是判决被告无罪，而不是裁定驳回公诉。由此可见，诉讼法上的起诉条件设置是为了避免滥诉和有限司法资源浪费，是仅相对于公民、法人或其他组织而言的，不包括国家机关。从这个角度看，检察机关提出诉讼请求即意味着纠纷的真实存在和法院审理纠纷的必要性，可以不设置起诉条件，直接由法院审理并判决诉讼请求是否成立。
（三）保证审理实体问题之诉讼程序的对抗性和正当性
我们只有纠正了“不依法履行职责”要件之错误定性，才能避免行政公益诉讼制度运行中可能出现的荒唐结论或不合理现象。首先，恢复“不依法履行职责”的胜诉要件性质，才能避免出现检察机关败诉的案件中无实体判决的状况。如果“不依法履行职责”作为起诉条件的定性不改变，那么法院审查后认定被告行政机关已经全面充分履行职责的，就应当裁定不予受理或驳回起诉，不能作出驳回诉讼请求的实体判决。这可能造成的结果是，在行政公益诉讼案件中，法院要么不予受理，或者把已经受理的案件裁定驳回起诉，要么判决检察机关胜诉，驳回诉讼请求判决完全没用适用空间或可能。
其次，更为重要的是，为了避免立案庭替代行政庭、立案程序替代庭审程序，保证审理实体问题的诉讼程序的对抗性和正当性，只能把“不依法履行职责”定为胜诉要件。当前，我国法院内部分工实行“立审分立”原则，即立案工作和审判工作分别由立案庭和行政庭负责。如果“不依法履行职责”作为实体起诉条件，那么是否符合这个起诉条件原则上由立案庭在登记立案程序中进行审查。但是，“不依法履行职责”是否成立，全面涉及案件事实证据和法律依据及其解释，直接决定诉讼当事人的实体权利义务内容，由立案庭在缺乏对抗性的受理程序中以书面审查的方式进行审理，明显有违诉讼程序的正当性，剥夺了诉讼当事人的诉讼权利。把“不依法履行职责”作为起诉条件，在立案阶段由立案庭以书面方式审理，在一定程度上也否定了行政诉讼法规定的言词审理原则。
最后，如果把“不依法履行职责”作为起诉条件，为了保证诉讼程序的正当性，只能降低“不依法履行职责”的证明标准。但是，降低证明标准与“不依法履行职责”作为案件核心争议事实的地位不匹配。从正当程序的角度看，在起诉阶段，由于缺乏案件当事人之间的充分对抗即质证和辩论，所以只有在被告行政机关明显已经全面充分履行法定职责时，法院才能认定“不依法履行职责”不成立，即坚持否定性的明显不成立之证明标准。但是，“不依法履行职责”是否成立，是行政公益诉讼案件的核心争议事实，应当适用“事实清楚，证据确凿充分”的证明标准，适用起诉阶段的否定性的“明显不成立”标准显然不妥。
五、结语
较之于行政私益诉讼，行政公益诉讼在原告资格、举证责任分配等方面可能存在明显区别。但是，这并不意味着行政公益诉讼制度完全不同于行政私益诉讼。行政公益诉讼制度的差异性主要源于行政公益诉讼案件的特殊性。由于案件的公益性，法律将起诉资格赋予特定的个人或组织。但是，这只是为了在技术上解决公益维护的代表人，并不必然要求改变起诉条件。在举证责任分配方面，由于起诉人检察机关是代表公共利益的法律监督机关，其调查取证的能力也较强，因此基于保护处于弱势地位的相对人合法权益而设计的由被告对行政行为合法性承担举证责任的规则可以相应调整。但是，即便如此，对于行政机关积极作为违法行为而言，其举证责任仍然应当由被告行政机关承担，因为行政程序法要求行政机关在作出行政行为之前充分收集证据的要求并没有改变。因此，在行政公益诉讼制度的建构及其解释适用过程中，应当追问公益诉讼案件本身的特殊性，以及这些特殊性与相应制度建构及其适用的因果联系，不能盲目地主张或想当然地解释出行政公益诉讼的特殊制度或规则。在目前行政公益诉讼的制度供给不足、实践时间不长、诉讼案件数量不多的背景下，理论对现行有限制度供给及其司法实践的反思能力特别珍贵。
来源：经贸法律评论
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